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软件工程师 · 普通 EB-2 职业移民:动议驳回(2019年4月15日)

类别 普通EB-2 · 领域 工程技术 · 结果 动议驳回 · 讨论的标准 动议是否在30/33日时限内提出、动议是否回应上诉驳回的全部理由、撤销程序中举证责任、第二优先高级学位专业人士实体资格
不成立 动议是否在30/33日时限内提出、动议是否回应上诉驳回的全部理由

本文由美杰华咨询根据英文原文整理,以英文原文为准。

案情

雇主为受益人提交I-140,申请将受益人列为持有高级学位的专业人士,职位为软件工程师,属第二优先就业移民。申请于2006年9月26日提交,2006年11月21日获内布拉斯加服务中心主任批准。此后主任发出撤销意向通知,2012年10月19日因未回应而撤销批准;该决定后被撤销并将案件移送AAO,AAO发回主任继续审查。主任再次发出撤销意向通知,2017年2月28日撤销批准并使ETA 9089劳工证申请失效。

程序经过

受益人提出重新开案与复议动议,主任批准该动议后于2017年10月30日维持撤销批准及劳工证失效的决定。AAO于2018年11月15日驳回后续上诉。本次AAO审理的是受益人再次提出的重新开案动议与复议动议;AAO将I-290B表格勾选重新开案、但书面论证意见称“复议与重新开案”的提交一并按两类动议处理。

争议标准

动议须在决定作出后30日内提出,决定邮寄时须在33日内提出;逾期须证明迟延合理且超出当事人控制。未在上诉或动议中提出的争点视为放弃。撤销程序中证明资格的责任始终由申请人承担。

提交的证据

本次动议提交了书面论证意见,主张批准撤销“无效”、AAO未考虑受益人在申请人处的雇佣经历、受益人已佐证前雇主死亡故无法解决其雇佣记录矛盾,并涉及批准自动撤销及受益人的专业领域与经验要求。动议未回应上诉驳回所依据的其他全部理由,也未解释或证明逾期提交的合理性。

AAO 认定

AAO认定动议逾期:决定于2018年11月15日发出并寄至记录地址及律师,I-290B于2018年12月19日经UPS收到,为决定后第34日,受益人未说明迟延合理且不可控。AAO进一步认定,即使动议及时,因未针对上诉决定所列全部撤销理由提出论证,相关争点已被放弃,动议仍应驳回。两项理由各自独立且互为替代。

裁决结果

驳回重新开案动议;并驳回复议动议。AAO未重新审理撤销实体理由,也未认定受益人符合第二优先资格。

适用边界

本案为非先例动议裁决,核心限于动议时限与争点放弃,不确立第二优先实体标准,也不评价其他申请的成功可能。AAO提及的撤销理由(职位是否要求高级学位、受益人是否满足职位要求、是否属高级学位专业人士、雇主支付能力保留、雇佣地点意图、劳工证失效与自动撤销、业务终止)来自先前上诉决定,本次未作新的实体认定。

阅读提示

核对I-290B实际收件日期与决定邮寄日期及33日规则的计算;核对动议书面论证意见是否逐项回应2018年11月15日上诉决定列出的全部撤销理由;核对关于受益人专业领域、经验及前雇主雇佣记录矛盾的说明与佐证材料;核对劳工证失效与自动撤销条款的适用记录。

下载英文原件下载中文译文

逐项证据与认定

动议是否在30/33日时限内提出

证据:2018年11月15日决定寄至记录地址及律师;I-290B于2018年12月19日经UPS收到,为第34日;受益人未说明迟延合理且不可控。

认定理由:8 C.F.R. § 103.5(a)(1)(i)要求30日内提出,邮寄时33日内;逾期未获合理迟延说明,动议应驳回。

原文位置:第 2 页第 2 段、第 2 页第 3 段、第 2 页第 6 段

动议是否回应上诉驳回的全部理由

证据:动议仅涉及批准自动撤销、受益人专业领域与经验要求,以及撤销“无效”、未考虑在申请人处雇佣、前雇主死亡导致无法解决矛盾等主张;未回应其他撤销理由。

认定理由:未提出论证的争点视为放弃;即使动议及时,因未覆盖全部驳回理由仍应驳回。

原文位置:第 2 页第 8 段、第 2 页第 9 段、第 3 页第 2 段

撤销程序中举证责任

证据:AAO援引INA第291条及Matter of Cheung、Matter of Estime,指出申请人未履行举证责任。

认定理由:证明资格的责任由申请人在撤销程序中承担;本案申请人未满足该责任。

原文位置:第 3 页第 4 段

第二优先高级学位专业人士实体资格

证据:先前上诉决定列出的理由包括职位是否要求高级学位、受益人是否满足职位要求、是否属高级学位专业人士、雇主支付能力(保留)、雇佣地点意图、劳工证失效与自动撤销、业务终止。

认定理由:本次AAO仅处理动议时限与争点放弃,未对上述实体要素作出新的认定。

原文位置:第 2 页第 8 段、第 3 页第 4 段

中文全文

原文第 1 页

美国公民及移民服务局 行政上诉办公室 非先例决定

关于 V-S-G-, INC. 案 日期:2019年4月15日

关于行政上诉办公室决定的动议

申请:表格 I-140,外籍劳工移民申请

申请人寻求雇用受益人为软件工程师。申请人请求将受益人归类为第二优先移民类别下持有高级学位的专业人士。移民与国籍法(该法)第203(b)(2)条,8 U.S.C. § 1153(b)(2)。这一基于就业的移民类别允许美国雇主为持有高级学位的专业人士担保合法永久居民身份。

申请人于2006年9月26日提交了I-140表格申请。内布拉斯加服务中心审理主任于2006年11月21日批准了该申请。审理主任随后向申请人发送了撤销申请批准的通知(NOIR),并于2012年10月19日因申请人未回应NOIR而撤销了该申请的批准。

审理主任后来撤销了2012年10月19日的决定,并将案件认证至本办公室。我们将申请发回审理主任继续审查和处理。审理主任随后向申请人和受益人发出了NOIR,并于2017年2月28日在未收到NOIR回应后撤销了申请的批准并使ETA表格9089(永久就业认证申请)失效。受益人提交了重新开案动议和复议动议;审理主任批准了该动议;并于2017年10月30日维持了2017年2月28日撤销申请批准并使劳工证申请失效的决定。我们于2018年11月15日驳回了后续上诉。现本办公室收到重新开案动议和复议动议。1

经审查,我们将驳回重新开案动议和复议动议。

I. 动议要求

8 C.F.R. § 103.5(a)(1)(i)的规定,相关部分如下:

1 受益人在I-290B表格(上诉或动议通知)第2部分勾选了1.d.框,表明其提交的是重新开案动议。然而,在动议中提交的书面论证意见中,受益人表示其提交的是“复议和重新开案动议”,因此我们将把当前提交的文件视为重新开案动议和复议动议。

原文第 2 页

关于 V-S-G-, Inc. 案

任何要求[USCIS]复议某项行动的动议……必须在动议寻求复议的决定作出之日起30天内提交。任何要求在[USCIS]之前重新开案程序的动议……必须在动议寻求重新开案的决定作出之日起30天内提交,但未在该期限届满前提交的,如证明延迟是合理的且超出[动议人]的控制范围,[USCIS]可酌情予以宽恕。

如果决定是通过邮寄发出的,动议必须在33天内提交。见8 C.F.R. § 103.8(b)。

II. 分析

A. 逾期动议

我们于2018年11月15日将上诉决定发送至受益人的记录地址。同日,我们还将决定副本发送至受益人的记录律师。我们的决定中包含通知,告知受益人可在决定日期起30天内提交动议。我们于2018年12月19日(星期三)通过UPS收到受益人的I-290B表格,即决定发出后34天。受益人未能解释或证明为何延迟提交是合理的且超出其控制范围。因此,基于此理由,动议必须被驳回。

B. 动议未涉及驳回上诉的所有理由

即使受益人的动议未逾期,仍应被驳回,因为其未涉及我们2018年11月15日上诉决定中列出的所有问题。在该决定中,我们认定审理主任适当撤销了申请的批准,因为劳工证的职位提供部分未证明该职位要求持有高级学位或同等学历的专业人士;受益人不符合所提供职位的要求;受益人不符合持有高级学位的专业人士类别;申请人自优先日期起(保留)不具备支付所述工资的能力;申请人无意在劳工证和申请所列地点雇用受益人;以及根据8 C.F.R. § 205.1(a)(3)(iii)(A),基于支持申请所提交的劳工证失效,申请的批准被自动撤销。我们进一步认定,审理主任基于受益人和申请人对受益人主修领域和经验的故意虚假陈述,以及申请人对所提供职位主要工作地点的故意虚假陈述,适当使劳工证失效。最后,我们指出,申请的批准也因申请人的业务终止而被自动撤销。

在重新开案动议中提交的书面论证意见中,受益人仅涉及申请批准的自动撤销以及受益人所提供职位的主修领域和经验要求。在支持其复议动议时,受益人主张撤销申请批准是“无效的”;我们在确定受益人所提供职位的资格时未考虑受益人在申请人处的就业;以及受益人证实了其前雇主的死亡,且由于其死亡,她无法

原文第 3 页

关于 V-S-G-, Inc. 案

解决其在该雇主处就业中的差异。她未涉及驳回上诉的任何其他理由。当一方未就某一问题提出论证时,该问题即被放弃。Sepulveda v. US Att'y Gen., 401 F.3d 1226, 1228 n.2 (11th Cir. 2005); Hristov v. Roark, No. 09-CV-27312011, 2011 WL 4711885, at *1, *9 (E.D.N.Y. Sept. 30, 2011)(认定原告的索赔因未向AAO上诉提出而被放弃)。因此,即使受益人提交了及时的重新开案动议和复议动议,其动议仍将被驳回。

III. 结论

基于上述理由,重新开案动议和复议动议将被驳回,每一项均作为本决定的独立和替代依据予以考虑。在撤销程序中,证明所寻求福利资格的举证责任仍由申请人承担。该法第291条,8 U.S.C. § 1361;Matter of Cheung, 12 I&N Dec. 715 (BIA 1968);以及 Matter of Estime, 19 I&N Dec. 450, 452, n.1 (BIA 1987)。申请人未履行该举证责任。

命令:重新开案动议被驳回。

进一步命令:复议动议被驳回。

引用为 Matter of V-S-G-, Inc., ID# 3850805 (AAO Apr. 15, 2019)

原文:USCIS 非先例裁决 PDF(2019-04-15)

本页为 USCIS 公开的 AAO 非先例裁决译文,不是美杰华经手的案例,不构成法律意见;个案结果取决于各自证据。

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