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软件工程师 · 普通 EB-2 职业移民:动议驳回(2019年8月5日)

类别 普通EB-2 · 领域 工程技术 · 结果 动议驳回 · 讨论的标准 重新开案动议是否逾期及迟延是否可原谅、重新开案是否陈述新事实并附文件证据、复议动议是否逾期及是否可原谅、复议是否证明原决定错误适用法律或政策、撤销程序中申请人的举证责任、EB-2受益人资格、职位与劳工证实体问题
不成立 重新开案动议是否逾期及迟延是否可原谅、重新开案是否陈述新事实并附文件证据、复议动议是否逾期及是否可原谅、复议是否证明原决定错误适用法律或政策、撤销程序中申请人的举证责任

本文由美杰华咨询根据英文原文整理,以英文原文为准。

案情

雇主为受益人申请I-140,拟以第二优先职业移民类别聘用其担任软件工程师。该申请于2006年9月26日提交,2006年11月21日获内布拉斯加服务中心主任批准。主任其后发出撤销意向通知,并于2012年10月19日因未获回应而撤销批准;此后案件经主任撤销原决定、认证移送、AAO发回、再次发出撤销意向通知,最终于2017年2月28日撤销批准并使ETA Form 9089劳工证申请失效。

程序经过

受益人曾提出重新开案与复议动议,主任批准该动议后于2017年10月30日维持撤销批准及劳工证失效的决定。AAO于2018年11月15日驳回后续上诉。受益人再次提出重新开案与复议动议,因逾期被拒。本次是第二次重新开案与复议动议,AAO仅审查逾期问题,不重审撤销批准的实体依据。

争议标准

重新开案须陈述新事实并附文件证据,重复旧事实或旧证据不构成新事实;复议须证明原决定错误适用法律或政策,且依原记录证据决定错误。动议须在决定后30日内提交,邮寄送达则为33日;仅重新开案动议可裁量原谅逾期,前提是迟延合理且超出动议人控制。

提交的证据

受益人提交律师2019年5月15日签署的声明,称2018年12月17日将动议装入UPS次日晨达信封并投入取件时间8:45 p.m.的邮箱,且UPS因超过120天无取件记录;另提交UPS关于120天以上取件无信息的说明。受益人还援引若干联邦法院关于邮寄迟延可构成good cause或excusable neglect的判例。

AAO 认定

AAO认定所引判例适用《联邦上诉程序规则》的期限延长标准,本案适用8 C.F.R. § 103.5,good cause与excusable neglect并非正确标准;正确问题是迟延是否合理且超出动议人控制。受益人明知33日期限及以收到日为提交日,却拖到到期前夜投入无人即时取件的邮箱,迟延源于自身拖延,不属超出控制。复议方面未提出新事实,也未证明原决定错误适用法律或政策。

裁决结果

AAO驳回重新开案动议,并另行驳回复议动议,两项各自构成独立且替代的裁决依据。AAO同时指出,撤销程序中证明资格的举证责任仍在申请人,申请人未满足该责任。本次未讨论此前上诉中未逐项回应驳回理由的替代性驳回依据。

适用边界

本案为非先例决定,仅处理逾期重新开案与复议动议的程序问题,未审查EB-2受益人资格、职位、劳工证或雇主担保的实体优劣,也未认定撤销批准决定本身是否正确。发回或批准动议不等于批准原I-140;驳回动议亦不构成对原申请实体资格的重新裁决。

阅读提示

核对本案需查看:2018年11月15日AAO上诉驳回决定及其送达日期;2018年12月17日UPS投递凭证与USCIS收件日期记录;律师声明与UPS说明的原件;2017年2月28日及2017年10月30日撤销决定中关于劳工证失效与I-140撤销的具体理由;以及此前未逐项回应驳回理由的记载。

下载英文原件下载中文译文

逐项证据与认定

重新开案动议是否逾期及迟延是否可原谅

证据:律师声明称2018年12月17日投入UPS邮箱、UPS无120天以上取件记录;前次动议于上诉决定后第34日收到;受益人未争议逾期。

认定理由:提交日为USCIS收到日,33日期限明确;受益人拖到到期前夜投入无人即时取件的邮箱,迟延源于自身拖延而非超出控制,不符合8 C.F.R. § 103.5(a)(1)(i)的合理且超出控制标准。

原文位置:第 1 页第 7 段、第 2 页第 4 段、第 2 页第 5 段、第 2 页第 8 段、第 2 页第 9 段、第 3 页第 5 段

重新开案是否陈述新事实并附文件证据

证据:律师声明与UPS说明仅解释前次邮寄时间线,未提出此前未审查的新事实。

认定理由:重新开案须陈述新事实并附文件证据;重复旧事实或仅解释逾期不构成新事实,故未满足8 C.F.R. § 103.5(a)(2)。

原文位置:第 1 页第 10 段、第 2 页第 2 段、第 2 页第 8 段、第 3 页第 5 段

复议动议是否逾期及是否可原谅

证据:受益人未争议前次动议逾期;未提交新事实支持原谅主张。

认定理由:USCIS法规不允许原谅逾期复议动议;受益人未证明原决定错误适用法律或政策,也未依原记录证明决定错误。

原文位置:第 1 页第 7 段、第 2 页第 4 段、第 3 页第 4 段、第 3 页第 5 段

复议是否证明原决定错误适用法律或政策

证据:受益人援引Scarpia、Wright、Gibbs、Kennicott等联邦判例主张good cause与excusable neglect。

认定理由:所引判例适用F.R.A.P.的期限延长标准,本案适用8 C.F.R. § 103.5;正确标准为迟延是否合理且超出控制,受益人未证明原决定错误。

原文位置:第 2 页第 9 段、第 3 页第 2 段、第 3 页第 3 段、第 3 页第 5 段

撤销程序中申请人的举证责任

证据:AAO援引INA § 291、Matter of Cheung与Matter of Estime,指出申请人未满足举证责任。

认定理由:撤销程序中证明资格的举证责任仍在申请人;申请人在本次动议中未满足该责任。

原文位置:第 3 页第 7 段

EB-2受益人资格、职位与劳工证实体问题

证据:本次记录仅涉及动议程序与逾期问题,未审查受益人学历、职位要求或ETA Form 9089的实体内容。

认定理由:AAO本次仅裁决动议逾期与复议标准,未对EB-2实体资格作出认定;此前撤销批准的实体依据不在本次审查范围。

原文位置:第 1 页第 5 段、第 1 页第 7 段、第 3 页第 5 段、第 3 页第 7 段

中文全文

原文第 1 页

美国公民及移民服务局 行政上诉办公室 非先例决定

关于 V-S-G-, INC. 案 日期:2019年8月5日

关于行政上诉办公室决定的动议

申请:表格 I-140,外籍劳工移民申请

申请人寻求雇用受益人为软件工程师。其请求将受益人归类为根据第二优先移民分类持有高级学位的专业人士。移民与国籍法(该法)第203(b)(2)条,8 U.S.C. § 1153(b)(2)。这一基于就业的移民分类允许美国雇主为持有高级学位的专业人士担保合法永久居民身份。

申请人于2006年9月26日提交了I-140表格申请。内布拉斯加服务中心审理主任于2006年11月21日批准了该申请。审理主任随后向申请人发送了撤销申请批准的意向通知(NOIR),并于2012年10月19日,因申请人未对NOIR作出回应而撤销了该申请的批准。

审理主任后来撤销了2012年10月19日的决定,并将案件认证至本办公室。我们将申请发回审理主任继续审查和处理。审理主任随后向申请人和受益人发出了NOIR,并于2017年2月28日,在未收到对NOIR的回应后,撤销了申请的批准并使ETA表格9089(永久就业认证申请)失效。受益人提交了重新开案动议和复议动议;审理主任批准了该动议;并于2017年10月30日维持了2017年2月28日撤销申请批准并使劳工认证申请失效的决定。我们于2018年11月15日驳回了随后的上诉。受益人随后提交了重新开案动议和复议动议,但动议因逾期提交而被驳回。1 现本事项因第二次重新开案动议和复议动议提交至本办公室。

经审查,我们将驳回重新开案动议和复议动议。

I. 动议要求

重新开案动议必须陈述新的事实并有文件证据支持。8 C.F.R. § 103.5(a)(2)。重申先前陈述的事实或重新提交先前提供的证据不

1 我们还指出,受益人未能针对驳回上诉的所有理由作出回应,因此,即使受益人的动议未逾期,我们仍会以此理由驳回。我们不会在本决定中讨论这一替代驳回理由,因为受益人未能克服驳回先前动议的主要理由,即其未能及时提交。

原文第 2 页

关于 V-S-G-, Inc. 案

构成“新的事实”。复议动议必须证明本办公室的决定是基于对法律或政策的错误适用,且根据决定时诉讼记录中的证据该决定是错误的。8 C.F.R. § 103.5(a)(3)。

关于提交时限,8 C.F.R. § 103.5(a)(1)(i)的规定相关部分如下:

任何要求复议[美国公民及移民服务局(USCIS)]行动的动议……必须在动议寻求复议的决定作出之日起30日内提交。任何要求在[USCIS]之前重新开案程序的动议……必须在动议寻求重新开案的决定作出之日起30日内提交,但未能在该期限届满前提交的,[USCIS]可酌情予以宽恕,前提是证明延迟是合理的且超出[动议人]的控制范围。

如果决定是通过邮寄发出的,动议必须在33日内提交。见8 C.F.R. § 103.8(b)。

II. 分析

当本案件上次提交至本办公室时,我们以逾期提交为由驳回了重新开案动议和复议动议,因为动议在上诉决定作出后第34天才被USCIS收到。在当前的动议中,受益人未对先前动议逾期提交提出异议。相反,受益人主张我们应宽恕先前动议的逾期提交,因为逾期提交是由于“正当理由”或“可原谅的疏忽”。

为支持其动议,受益人提交了其律师于2019年5月15日签署的声明。律师声明:(1) 2018年12月17日星期一,他准备了重新开案和复议动议的提交材料,将其放入联合包裹服务(UPS)信封,并附有“次日早晨送达”的空运单;(2) 他将包裹放入位于[已隐去]一楼的UPS箱中;(3) 箱上标明取件时间为周一至周五晚上8:45,且当日内容物尚未被取走;(4) 他在2018年12月17日星期一晚上8:45之前将装有动议的UPS包裹放入箱中;(5) UPS告知他,由于已超过120天,他们没有当日箱体取件时间的记录。受益人还提交了UPS的声明,确认对于查询前120天或更早的取件,没有可用的信息。

根据受益人的说法,上述时间线表明UPS应于2018年12月18日星期二(第33天)将包裹送达USCIS,如果UPS如此做了,动议本应按时提交。受益人因此主张邮件服务的延迟应宽恕逾期提交的动议。为支持其论点,受益人引用了若干联邦法院案例,包括Scarpia v. Murphy, 782 F.2d 300 (1st Cir. 1986);Wright v. Deyton, 757 F.2d 1253 (11th Cir. 1985);以及Gibbs v. Town of Frisco City, Alabama, 626 F.2d 1218 (5th Cir. 1980)。根据受益人的说法,上述引用案例中的法院认定,因邮件服务延迟导致的逾期提交可因“正当理由”和“可原谅的疏忽”而予以宽恕。受益人随后引用Kennicott v. Sandia Corp., No. CN 17-0188 JB/GJF, 2018 U.S. Dist. LEXIS

原文第 3 页

关于 V-S-G-, Inc. 案

197717, at *29 (D.N.M. Nov. 20, 2018),以支持“正当理由”和“可原谅的疏忽”这两个术语在各种法定语境中被假定具有相同含义的主张。

然而,受益人对这些判决的强调是错误的。所引用案例中讨论的逾期提交受《联邦上诉程序规则》(F.R.A.P.)管辖。根据F.R.A.P. 第4(a)(5)(A)(ii)条,如果一方当事人证明存在“可原谅的疏忽”或“正当理由”,法院可延长提交上诉通知的时间。然而,在本办公室之前的程序中,动议的及时提交受8 C.F.R. § 103.5管辖,而非F.R.A.P.。因此,“正当理由”和“可原谅的疏忽”的概念在此不相关。相反,正确的审查是USCIS是否酌情认定提交延迟是合理的且超出动议人的控制范围。8 C.F.R. § 103.5(a)(1)(i)。

重要的是,关于延迟是否合理且超出动议人控制范围的考量仅适用于重新开案动议。USCIS法规不允许本办公室宽恕逾期提交的复议动议。受益人似乎主张先前复议动议的逾期提交可被宽恕,但她未提交新的事实来支持这一主张,也未证明本办公室以逾期为由驳回复议动议的决定是基于对法律的错误适用。

按照法规要求,我们接下来将讨论受益人是否证明其先前重新开案动议的提交延迟是合理的且超出其控制范围。在此,受益人已收到动议提交截止日期的通知,并获准在33日内适当提交动议。管辖向USCIS提交文件的法规明确规定,提交日期是在适当地点收到的日期。8 C.F.R. § 103.2(a)(7)(i)。因此,受益人对所需事项有充分了解,但选择等到最后一刻,在动议到期前一天的晚上将动议投入无人值守的邮箱。受益人未主张除其拖延之外的任何情况影响了其在更早时间或日期邮寄动议的能力。经审查记录,本办公室不认为先前重新开案动议的逾期提交是合理的且超出受益人的控制范围。受益人提交的证据不能证明先前以逾期为由驳回重新开案动议的决定是错误的。同样,受益人的复议论点不能证明本办公室先前驳回重新开案动议的决定是基于对法律或政策的错误适用,且根据决定时诉讼记录中的证据该决定是错误的。基于上述理由,受益人未证明有正当理由重新开案或复议本办公室先前的决定。

III. 结论

基于上述理由,重新开案动议和复议动议将被驳回,每一项均被视为本决定的独立且替代性依据。在撤销程序中,证明所寻求福利资格的责任仍由申请人承担。该法第291条,8 U.S.C. § 1361;Matter of Cheung, 12 I&N Dec. 715 (BIA 1968);以及Matter of Estime, 19 I&N Dec. 450, 452, n.1 (BIA 1987)。申请人未履行该责任。

原文第 4 页

关于 V-S-G-, Inc. 案

命令:重新开案动议被驳回。

进一步命令:复议动议被驳回。

引用为 Matter of V-S-G-, Inc., ID# 6276133 (AAO Aug. 5, 2019)

原文:USCIS 非先例裁决 PDF(2019-08-05)

本页为 USCIS 公开的 AAO 非先例裁决译文,不是美杰华经手的案例,不构成法律意见;个案结果取决于各自证据。

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