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计算机软件工程师 · 普通 EB-2 职业移民:发回重审(2018年1月22日)

类别 普通EB-2 · 领域 工程技术 · 结果 发回重审 · 讨论的标准 受益人是否为撤销程序中的受影响一方、调整身份申请待决至少180天、新工作通知及相同或类似职业分类、申请人支付承诺工资的能力、受益人最低教育和经验、工作邀请真实性

本文由美杰华咨询根据英文原文整理,以英文原文为准。

案情

申请人T-S-公司为软件开发商和咨询公司,拟雇用受益人担任计算机软件工程师,请求按第二优先职业移民类别将其归类为持有高级学位的专业人士。主任最初批准了I-140申请,随后撤销批准,认定截至批准时记录未证明申请人有能力支付承诺工资。AAO此前已驳回申请人的上诉,维持主任认定,并另认定受益人未满足劳工证所要求的最低教育和经验,且工作邀请不真实。

程序经过

本案先经主任批准,后由内布拉斯加服务中心主任撤销批准;申请人的上诉被AAO驳回。现由受益人提出重新开案和复议动议。AAO指出,撤销决定早于Matter of V-S-G- Inc.,主任未判断受益人是否已适当“携带”申请并应被视为受影响一方,故本次范围限于该程序资格问题。

争议标准

一般规则下受益人不是撤销程序中有法律地位的受影响一方;但依第204(j)条符合“携带”条件的有效职业移民申请受益人,在撤销程序中可被视为受影响一方。判断包括调整身份申请在请求携带时是否已待决至少180天、USCIS是否收到新工作的充分通知、新工作是否属于相同或类似职业分类。

提交的证据

记录显示受益人主张其符合携带资格;但原文未列明其提交的具体文件种类。主任在撤销决定中未就受益人的携带资格作出认定,也未审查调整身份待决时长、新工作通知及职业分类比较等事项。

AAO 认定

AAO未就工资支付能力、受益人最低教育和经验、工作邀请真实性等实体问题作出新的认定,也未认定受益人已满足携带条件。AAO仅认定主任未先行判断受益人的受影响一方资格,因而撤销主任决定并发回。

裁决结果

撤销主任的决定,发回主任进一步审理:先判断受益人是否适当携带;如认定适当携带,应向申请人和受益人发出新的撤销意向通知;如未适当携带,则仅向申请人发出新通知;收到及时回应后应审查全部记录并作出新决定。若认定受益人为受影响一方且新决定不利,应认证至AAO复核。

适用边界

本裁决为非先例决定,仅处理受益人在I-140撤销程序中的受影响一方资格与发回程序,未批准或维持任何实体移民资格。发回重审不等于批准申请;AAO未讨论工资支付能力、受益人资格及工作邀请真实性等实体要素。

阅读提示

需核对:受益人调整身份申请待决是否满180天;向USCIS提交新工作通知的时间与内容;新工作与劳工证职位的职业分类比较;主任后续是否按指示发出新撤销意向通知并作出新决定。

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逐项证据与认定

受益人是否为撤销程序中的受影响一方

证据:受益人主张符合第204(j)条携带资格;主任撤销决定早于Matter of V-S-G- Inc.,未作认定

认定理由:AAO认为应先由主任判断受益人是否适当携带并因此成为受影响一方,故撤销原决定并发回,未自行认定满足或不满足

原文位置:第 1 页第 7 段、第 2 页第 3 段、第 2 页第 4 段、第 2 页第 7 段、第 3 页第 2 段

调整身份申请待决至少180天

证据:原文未列明具体待决时长证据

认定理由:AAO指示主任在发回后审查该要件,本次未作认定

原文位置:第 2 页第 4 段

新工作通知及相同或类似职业分类

证据:原文未列明通知文件或职位比较材料

认定理由:AAO指示主任在发回后审查USCIS是否收到充分通知及新工作是否属相同或类似职业分类,本次未作认定

原文位置:第 2 页第 4 段

申请人支付承诺工资的能力

证据:主任撤销批准时认定记录未证明支付能力;AAO此前上诉决定维持该认定

认定理由:本次AAO未重新认定该实体问题,仅因程序资格问题发回,主任将作出新决定

原文位置:第 1 页第 6 段、第 2 页第 5 段、第 3 页第 2 段

受益人最低教育和经验

证据:AAO此前上诉决定认定受益人未满足劳工证要求的最低教育和经验

认定理由:本次AAO未重新认定该实体问题,发回后由主任审查全部记录并作出新决定

原文位置:第 1 页第 6 段、第 2 页第 5 段

工作邀请真实性

证据:AAO此前上诉决定认定工作邀请不真实

认定理由:本次AAO未重新认定该实体问题,发回后由主任审查全部记录并作出新决定

原文位置:第 1 页第 6 段、第 2 页第 5 段

中文全文

原文第 1 页

美国公民及移民服务局 行政上诉办公室非先例决定

关于T-S-, INC. 案 日期:2018年1月22日

关于行政上诉办公室决定的动议

申请:表格I-140,外籍工人移民申请

申请人是一家软件开发和咨询公司,寻求聘用受益人担任计算机软件工程师。申请人请求将其归类为第二优先移民类别下持有高级学位的专业人士。参见《移民与国籍法》(该法)第203(b)(2)条,8 U.S.C. § 1153(b)(2)。该就业类移民类别允许雇主为持有高级学位的外国国民担保合法永久居民身份。

在最初批准该申请后,内布拉斯加服务中心审理主任撤销了该申请的批准。审理主任认定,截至批准之时,记录未能按要求证明申请人有能力支付所提供的工资。我们随后驳回了申请人的上诉,维持审理主任的认定,并还认定申请人未能证明受益人具备劳工证所要求的最低学历和经验,且该工作邀请是真实的。

此事现因受益人的重新开案和复议动议而提交至我们面前。尽管通常并非如此,但在下文所述的某些情况下,受益人可被视为移民申请撤销程序中的受影响方。在本案中,由于审理主任未裁定受益人参与撤销程序的资格,我们将撤回审理主任的决定,并将此事发回重审,以按照以下决定进行进一步程序。

I. 受益人是否为受影响方

美国公民及移民服务局(USCIS)法规通常不允许受益人对申请的撤销提出上诉。参见8 C.F.R. § 103.3(a)(1)(iii)(B)(规定受益人在程序中不具有法律地位的“受影响方”身份)。然而,某些符合“可携带性”条件的被撤销I-140签证申请受益人,在撤销程序中被视为受影响方。

1 在受益人获得合法永久居留权之前的任何时间,USCIS可因“良好和充分理由”撤销申请的批准。该法第205条,8 U.S.C. § 1155。申请的错误批准本身即可构成撤销的理由。Matter of Ho, 19 I&N Dec. 582, 589 (BIA 1988)。

原文第 2 页

关于T-S-, Inc.案

该法第204(j)条,8 U.S.C. § 1154(j)。参见Matter of V-S-G- Inc., Adopted Decision 2017-06 (AAO Nov. 11, 2017)。根据该法第204(j)条的可携带性规定,已批准的申请在某些条件下即使合格受益人更换工作或雇主后仍可保持有效。有效签证申请的受益人,其身份调整申请至少待决180天的,如果新工作与申请中所提供职位属于相同或相似的职业分类,可将申请“携带”至新工作。因此,即使签证类别的申请人及其受益人不再存在雇佣关系,基础申请仍可为受益人的身份调整申请之目的保持有效。

在Matter of V-S-G- Inc.案中,我们裁定“[有效就业类移民签证申请的受益人,有资格更换工作或雇主并已根据第204(j)条适当请求如此做的,在撤销程序之目的下属于DHS法规下的‘受影响方’……。”Matter of V-S-G- Inc., Adopted Decision 2017-06 at *1。在本案中,受益人主张其符合可携带性资格,但由于撤销决定早于Matter of V-S-G- Inc.案,审理主任未裁定受益人是否已适当携带以及因此是否应在撤销程序中被视为受影响方。

因此,我们将撤回审理主任的决定并将此事发回重审。在发回重审时,审理主任应裁定受益人是否根据该法第204(j)条适当携带。该裁定涉及考虑受益人的身份调整申请在请求携带时是否已至少待决180天。参见8 C.F.R. § 245.25(a)(2)。该裁定还涉及考虑USCIS是否收到关于受益人新工作的充分通知,以及该工作是否与申请中所提供职位属于“相同或相似的职业分类”。同上;另参见USCIS政策备忘录PM-602-0152,《关于AC21受益人在Matter of V-S-G- Inc.案后I-140批准被撤销的通知和地位指南》(2017年11月11日),http://www.uscis.gov/laws/policy-memoranda。

如果认定受益人已适当携带,审理主任将向申请人和受益人发出新的撤销意向通知(NOIR)。如果受益人未适当携带,审理主任应仅向申请人发出新的NOIR。在收到对新的NOIR的及时答复后,审理主任应审查整个记录并作出新的决定。

II. 结论

基于上述,我们将此事发回审理主任,以裁定受益人作为受影响方参与撤销程序的资格。

原文第 3 页

关于T-S-, Inc.案

命令:审理主任的决定被撤回。此事发回重审,以按照上述意见进行进一步程序并作出新的决定。如果受益人被视为受影响方,且新决定不利,则新决定应认证至我们进行审查。

引用为Matter of T-S-, Inc., ID# 78793 (AAO Jan. 22, 2018)

原文:USCIS 非先例裁决 PDF(2018-01-22)

本页为 USCIS 公开的 AAO 非先例裁决译文,不是美杰华经手的案例,不构成法律意见;个案结果取决于各自证据。

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