原文第 1 页
行政上诉办公室 非先例决定
关于 L-L-NA, LLC 案 日期:2018年7月25日
对佛蒙特服务中心决定的上诉
申请:表格 I-129,非移民工作者申请
申请人是一家蒙古火锅餐厅特许经营授权商,寻求根据 L-1B 非移民身份类别(公司内部调派人员)临时雇用受益人担任主厨。移民与国籍法(本法)第 101(a)(15)(L) 条,8 U.S.C. § 1101(a)(15)(L)。L-1B 身份类别允许公司或其他法律实体(包括其关联公司或子公司)将具备“专业知识”的合格外国雇员调派至美国临时工作。
佛蒙特服务中心审理主任否决了该申请,认定记录未能按要求证明:受益人具备专业知识;曾在国外以经理、高管或专业知识身份受雇;以及将在美国以专业知识身份受雇。
在上诉中,申请人主张受益人“同时具备特殊知识和高级知识”,并且是仅有的六名掌握专有烹饪技术必要知识的雇员之一。
经重新审查(de novo review),我们将驳回上诉。
一、法律框架
为确立 L-1B 非移民签证类别的资格,合格组织必须在受益人申请入境美国之前的三年内,连续一年雇用受益人“以经理、高管或涉及专业知识的身份”工作。本法第 101(a)(15)(L) 条。此外,受益人必须寻求临时进入美国,以专业知识身份继续为同一雇主或其子公司或关联公司提供服务。同上。申请人还必须证明受益人先前的教育、培训和就业经历使其有资格在美国履行拟从事的服务。8 C.F.R. § 214.2(l)(3)。
原文第 2 页
..
关于 L-L-NA, LLC 案
二、背景
申请人是一家专营内蒙古菜(包括火锅和烧烤菜品)的餐厅特许经营授权商。申请人在中国的母公司于2007年聘用受益人为厨师,并在八年后将其晋升为行政主厨。
申请人主张受益人“具备……烹饪[母公司]火锅的专业知识,包括火锅汤底、酱料和调味料……[受益人]还将其对[母公司]火锅汤底的知识贡献于制作内蒙古风味特色菜和烧烤。”申请人称受益人“将担任主厨”,“可能偶尔在加盟商场所工作以提供现场培训,但大部分时间将在公司总部工作”。除培训当地员工外,受益人还将“开发更多结合内蒙古菜系独特风味与当地口味的特色菜”。申请人称受益人作为主厨的年薪为21,000美元。
三、专业知识
审理主任认定,申请人未能证明受益人具备与同一领域其他人相比特殊或高级的知识。审理主任还认定,记录未能证明受益人此前曾以经理、高管或涉及专业知识的职位受雇,也未能证明美国的职位涉及特殊或高级水平的知识。
作为门槛问题,我们必须确定申请人是否证明受益人具备专业知识。如果证据不足以证明其具备专业知识,那么我们就不能认定受益人的过往和拟从事的未来就业涉及专业知识。1
根据本法,专业知识包括以下任一:(1) 对公司产品及其在国际市场应用方面的“特殊”知识;或 (2) 对公司流程和程序方面的“高级”水平知识。本法第 214(c)(2)(B) 条。
专业知识还被定义为个人所拥有的关于申请组织产品、服务、研究、设备、技术、管理或其他利益及其在国际市场应用的知识,或在组织流程和程序方面的高级水平知识或专长。8 C.F.R. § 214.2(l)(1)(ii)(D)。
由于“特殊”和“高级”均为相对概念,确定某一受益人知识是否“特殊”或“高级”必然需要将受益人的知识与他人的知识进行比较。就特殊知识或高级知识而言,
1 申请人并未主张受益人在国外以高管或经理身份受雇。
原文第 3 页
关于 L-L-NA, LLC 案
申请人通常必须证明受益人的知识并非在整个特定行业中普遍持有,且不能轻易地从一人传授给另一人。最终问题是,申请人是否已通过优势证据标准履行其举证责任,证明受益人的知识或专长是特殊或高级的,且受益人的职位要求此类知识。2
一旦申请人阐明了所主张的专业知识的性质,则确立受益人是否实际具备专业知识的,是证据的权重和类型。如果申请人至少未能具体阐明其产品和服务或流程和程序的性质、所涉特定行业或领域的性质以及受益人知识的性质,我们就无法对受益人的专业知识作出事实认定。申请人还应描述此类知识在组织内通常如何获得,并解释受益人如何以及何时获得此类知识。
在本案中,申请人主张受益人的知识既属特殊又属高级。
A. 特殊知识
特殊知识涉及对申请组织产品或服务及其在国际市场应用的知识。为证明受益人具备特殊知识,申请人可通过证据证明受益人的知识与特定行业中其他类似受雇员工的知识相比具有独特性或不常见性,从而履行其举证责任。
申请人称,受益人对原始产品和配方的熟悉将使其能够在无法或不宜从内蒙古进口原料时确定最佳替代产品。申请人最初主张“有限数量的行政主厨接受了培训并被托付[公司]的秘密配方和特殊程序”。在上诉中,申请人提出了更具体的主张,即受益人是仅有六名曾接受该培训的厨师之一。然而,申请人还表示,该组织(包括外国母公司和外国关联公司)在全球拥有超过200家加盟店。申请人未充分解释这些门店在没有配方知识的情况下如何运营。
最初,申请人称受益人的“职责和责任将侧重于”开发和调整配方、挑选羊肉产品以及培训加盟商。然而在上诉中,申请人称受益人将“在美国为[公司]建立中央厨房。他将负责生产和加工[公司]的所有产品。”这似乎是对受益人主要职责的重大修改。
2 尽管“特殊”和“高级”知识定义的某些方面可能重叠,我们将逐一处理各要素。
- 3-
原文第 4 页
.
关于 L-L-NA, LLC 案
此前,申请人称受益人将“负责……原料的制备和预处理,并指导其他员工进行其余生产……以确保特殊知识的保密性”。然而,申请人的组织结构图未显示任何将包装和运输这些材料的员工,且受益人本人的职位描述不包括包装或运输。此外,申请人已明确受益人将在公司总部工作,该总部位于新泽西州一商业园区内,为650平方英尺的转租办公空间。申请人未证明该空间配备充足设施用于易腐原料的储存、包装和运输。
记录提及“[预]包装……酱料,从中国进口”,但在新泽西州工作的受益人不会参与这些酱料的制备或运输。
现行“专业知识”的法定和监管定义并不包含受益人的知识必须为专有的要求。因此,无论该知识是否为专有,申请人仍必须证明拟议职位所使用且受益人所拥有的知识实际上为申请组织所特有,并且以某种方式不同于同行业类似受雇人员所拥有的知识。申请人如同其他餐饮经营者一样,可能拥有自己的秘方,但申请人未能充分证明其配方在本质上比竞争对手公司的配方更难学习或制作。
申请人陈述:
[受益人]通过为期半年的强化培训获得了该特殊知识,该培训仅提供给极少数顶级和高级厨师,这些厨师须与外国母公司签订无限期保密协议……
该特殊知识属于专业知识,因为它创造出一种独特的内蒙古火锅风味,与中国各地所有其他火锅风味均可区分。
外国母公司陈述:
[受益人]是少数行政总厨之一,其接受培训并被委托掌握制作[公司]火锅汤底的秘方和特殊程序,包括但不限于“神奇汤底”、辣汤底、番茄汤底、菌菇汤底等,以及烹饪内蒙古特色菜肴的技艺……
该外国公司表示,在担任厨师八年后,受益人“被我们的高级管理层选中……接受培训并被委托掌握该特殊知识”,担任行政
原文第 5 页
Matter of L-L-NA, LLC
总厨。申请人表示,受益人“于2015年1月26日前后开始为期半年的强化培训,并于2015年7月31日前后完成。”该培训开始时,受益人签署了一份关于某些肉类处理和烹饪技术的保密协议。受益人“高级技术与管理技能培训计划”的翻译副本将受益人的培训分为三个部分:
- 食材加工,78天
- 肉类屠宰与加工,62天
- 职能部门,30天
该文件在培训总天数方面存在不一致。各课程所列天数相加为170天,但“天数”栏底部的总计显示为135天。(日程表还显示4月份一个五天期间内有六天的培训。)“职能部门”培训涉及与食品制备无关的行政事务。尽管申请人此前曾声称“[需要]多年经验才能掌握烹饪和熬制技能以制作完美的汤底”,但日程表显示,从3月1日至4月12日,与汤底相关的培训最多为43天。
审理主任认定,申请人未能证明受益人的内蒙古烹饪知识“无法轻易被同行业其他专业厨师所掌握”。审理主任还指出,受益人“高级技术与管理技能培训计划”的相当一部分涉及并非厨师特有的通用商业实践。在上诉中,申请人未能充分回应这些关切。关于少数厨师接受过某些培训的断言,并不能证明或暗示只有少数厨师有能力吸收和掌握该培训。
在描述受益人拟议职责方面缺乏一致性,引发了更多问题和疑问。申请人新提出的关于“受益人将‘建立中央厨房’”的断言,与先前似乎假定该厨房已经运营的描述不相容。该厨房的位置不确定,缺乏证据表明转租的办公空间可以改造成厨房。
在考虑申请人向其加盟商提供食材的主张时,我们注意到申请人2016年纳税申报表仅报告了100,000美元的销售额。没有发票或可比文件,我们无法确定该金额代表的是食品产品销售、加盟费、其他费用还是其某种组合。该公司当年的大部分收入来自商业财产的销售。申请人在该纳税申报表中将自己描述为“全方位服务”餐厅,但未证明转租的办公空间是一家全方位服务餐厅。该公司未申报餐厅设备的折旧;唯一申报的折旧与“公司车辆”有关。
基于上述理由,记录未能证明受益人拥有该公司服务及其在国际市场应用方面的特殊知识。
原文第 6 页
Matter of L-L-NA, LLC
B. 高级知识
由于“高级知识”涉及对组织流程和程序的了解,申请人可以通过证据证明受益人对组织流程和程序的了解或专长,相较于雇主运营中的其他员工,在进展、复杂性和理解方面高度发展或更为深入,从而履行其举证责任。此类高级知识必须有证据支持,将该知识与他人所拥有的初级或基础知识区分开来。
如上所述,申请人声称“[需要]多年经验才能掌握烹饪和熬制技能以制作完美的汤底”,但申请人也表示,一旦进入美国,受益人“将提供现场培训……关于[母公司]火锅汤底、特色菜肴[和]烧烤腌料的烹饪技术。”申请人未提供关于受益人将提供的培训的进一步细节。因此,申请人未能说明这一推测为短期的现场培训与受益人本人所接受的培训有何不同。
为将受益人的知识与申请组织内其他员工区分开来,我们必须审查类似职位员工的职责,以及他们的培训、教育和在申请组织使命方面的经验年限。在此,申请人未主张直接雇用任何其他厨师,也未详细说明其其他员工或加盟商厨师所拥有的教育或培训。申请人未描述该受益人的工作和职责与其他员工有何不同,也未说明其他员工如何获得对申请组织的了解。申请人未能证明受益人的知识在申请组织自身运营中属于高级知识。(关于受益人在八年后接受进一步培训的断言,并不能证明厨师必须具备八年经验才能准备好接受该培训。)
总之,记录未能证明受益人的经验与对申请人配方和方法的了解相结合,使其获得了与同行业类似受雇人员或申请公司内其他人相比独特或不常见的知识,或者相较于雇主运营中的其他员工在进展、复杂性和理解方面高度发展或更为深入的知识。
尽管受益人可能是一位有价值的员工,且完全胜任美国的拟议职位,但记录未能证明受益人拥有特殊知识或高级知识。
基于上述理由,所提交的证据未能证明受益人拥有专业知识,且将在美国以专业知识身份受雇于申请人。参见该法第214(c)(2)(B)条。
原文第 7 页
Matter of L-L-NA, LLC
IV. 结论
申请人未能证明受益人拥有专业知识。
裁定:上诉被驳回。
引用为 Matter of L-L-NA, LLC, ID# 1296470 (AAO July 25, 2018)