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质量控制经理 · EB-3 职业移民:上诉驳回(2017年7月28日)

类别 EB-3技术工人 · 领域 商业 · 结果 上诉驳回 · 讨论的标准 受益人具备劳工证所列最低经验、雇主持续支付承诺工资的能力、职位真实性(bona fides of the job offer)、劳工证因欺诈或故意虚假陈述而无效、职位机会真实性(招聘合规与善意)
不成立 受益人具备劳工证所列最低经验、雇主持续支付承诺工资的能力、劳工证因欺诈或故意虚假陈述而无效

本文由美杰华咨询根据英文原文整理,以英文原文为准。

案情

上诉人经营一家加盟餐厅,为受益人申请EB-3技术工人,职位为质量控制经理,劳工证要求48个月同类职位经验、不要求学历。审理主任以无法证明支付能力为由拒绝,上诉后AAO发现受益人经验不足及职位真实性疑点并发回补充调查;主任再次拒绝,并认定受益人经验、支付能力、职位真实性均不成立,且劳工证因故意虚假陈述而无效。

程序经过

德州服务中心主任初次拒绝;AAO上诉审查后发回主任进一步查明事实;主任重审后再次拒绝并宣告劳工证无效;本次为对该第二次拒绝的上诉,AAO依de novo标准全面审查并作出终局裁决。

争议标准

受益人须在优先日(2008年4月11日)前具备劳工证所列全部学历、培训与经验,且须实际履行该职位的主要职责;雇主须自优先日起持续具备支付所承诺工资的能力,先看实付工资,再看净收入或净流动资产,必要时按Sonegawa考量整体情况;劳工证仅在欺诈或故意虚假陈述重大事实且涉及劳工证申请时才可被宣告无效;职位真实性按Modular Container多因素衡量。

提交的证据

劳工证及ETA Form 9089(载明职责、48个月经验要求、56,000美元年薪、C.9亲属关系问答答“否”);2005年3月10日原雇主人力资源经理信及2016年CEO等补充信,说明1995年起任班次经理协调员、2002年起任质量控制班次经理;某集体组织秘书信证明1989至1993年任“鸡肉质量控制员”;委内瑞拉与以色列学历材料及专家意见;2007至2015年联邦报税表、工资记录与W-2、941表;关于招聘及DOL审计的陈述但无文件支持。

AAO 认定

受益人1995至2002年职位仅“协助”而非“指导”质量控制,未履行主要职责;2002年至2005年3月任质量控制班次经理不足四年;养鸡场经历未显示建立标准或评估设备人员;学历因职位不要求学历而不能补足。实付工资各年均低于承诺工资,仅2010至2012年凭净收入或净流动资产可补足差额,2008、2009及2013至2015年不能证明支付能力,Sonegawa整体因素亦不利。AAO认定职位真实性成立,并撤回主任关于劳工证无效的认定,恢复劳工证效力;但招聘合规与善意因未给申请人提交机会而未表态。

裁决结果

上诉驳回,维持主任拒绝;同时恢复ETA Form 9089效力。发回或恢复劳工证不等于批准I-140。

适用边界

本案为非先例决定,仅依劳工证所载要求与记录认定经验、支付能力与职位真实性,不涉及其他类别标准,也不构成对其他申请成功率的指引;对招聘合规问题明确未作结论。

阅读提示

需核对:劳工证所载职责与48个月经验要求、优先日;原雇主各封信的职位名称、起止日期与职责表述;各年度W-2、工资记录与报税表数字及941表与报税表的矛盾;C.9问答与亲属关系事实;招聘文件(公告、工资标准、招聘报告、简历、与DOL往来)是否已提交。

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逐项证据与认定

受益人具备劳工证所列最低经验

证据:2005年3月10日原雇主信、2016年补充信、集体组织秘书信、学历与专家意见、劳工证所载48个月经验要求

认定理由:1995至2002年仅为“协助”指导,未履行建立执行标准、评估设备人员等主要职责;2002年至2005年3月不足四年;养鸡场经历不含建立标准或评估设备人员;职位不要求学历,学历不能替代经验

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雇主持续支付承诺工资的能力

证据:2007至2015年报税表、工资记录、W-2、941表;承诺工资56,000美元;各年实付与差额;净收入与净流动资产数据

认定理由:各年实付均低于承诺工资;仅2010至2012年净收入或净流动资产足以补足差额;2008、2009及2013至2015年不足;Sonegawa整体因素(仅一年盈利、无行业声誉、无异常支出、无替代雇员)亦不支持

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职位真实性(bona fides of the job offer)

证据:总裁/董事/唯一股东陈述、政府在线记录、加盟协议、劳工证所载单一餐厅全职职位

认定理由:公司仅经营原址同一MSA内一家餐厅,加盟方监督但不取代现场质量控制需要,劳工证已批准该单一餐厅全职职位且无实质变更证据

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劳工证因欺诈或故意虚假陈述而无效

证据:2005年3月10日信函真实性、公司名称拼写差异、报税表不一致、ETA Form 9089 C.9问答

认定理由:信函与劳工证地址电话及代表一致,名称差异属笔误,补充信函佐证;报税表差异不涉及劳工证申请;C.9问答时DOL尚未公布“亲属关系”定义,且DOL未启动撤销程序,故不构成重大虚假陈述

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职位机会真实性(招聘合规与善意)

证据:关于仅一名申请人因薪资要求被拒的陈述、关于DOL审计的陈述;无招聘公告、招聘报告、简历等文件

认定理由:未给申请人提交招聘文件的机会,故本次不发表意见,但列明今后须提交的材料

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中文全文

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行政上诉办公室 非先例决定

关于 J-D-D-, INC. 案 日期:2017年7月28日

对德克萨斯服务中心决定的上诉

申请:表格 I-140,外籍工人移民申请

申请人是一家特许经营餐厅的经营者,拟雇用受益人为质量控制经理。申请人请求将其归类为第三优先移民类别下的技术工人。见《移民与国籍法》(本法)第203(b)(3)(A)(i)条,8 U.S.C. § 1153(b)(3)(A)(i)。该类别允许美国企业为具备至少两年培训或经验的外国国民担保合法永久居民身份。

德克萨斯服务中心审理主任否决了该申请,认定申请人未能证明其支付所提供工资的能力。在上诉中,我们发现证据表明受益人缺乏所提供职位所需的最低经验,且申请人无意雇用受益人担任该职位。因此,我们将该事项发回重审,由审理主任进一步查明事实。

在考虑申请人对发回重审时提出的额外问题的答复后,审理主任再次否决了该申请。他认定记录未能证明受益人具备所需的最低经验、申请人支付所提供工资的能力,或工作邀请的善意真实性。审理主任还宣布随附的 ETA 表格 9089(永久就业认证申请,即劳工证)无效,认定申请人和受益人故意虚假陈述重大事实。

申请人再次向本院提起上诉,提交了额外证据,并主张审理主任错误地否决了该申请。

经重新审查,我们将驳回上诉。

一、法律

就业类移民通常遵循三步程序。首先,雇主向美国劳工部(DOL)提交劳工证申请。见本法第212(a)(5)(A)(i)条,8 U.S.C. § 1182(a)(5)(A)(i)。DOL 必须证明美国缺乏足够有能力、愿意、合格且可用的工人来担任所提供职位,且外国国民的永久就业不会损害从事类似工作的美国工人的工资和工作条件。本法第212(a)(5)(A)(i)(I)-(II)条。如果 DOL 认证了某一职位,则

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雇主随后必须向美国公民及移民服务局(USCIS)提交移民签证申请。见本法第204条,8 U.S.C. § 1154。最后,如果 USCIS 批准该申请,外国国民可以在美国境外申请移民签证,或在符合条件的情况下在美国境内调整身份。见本法第245条,8 U.S.C. § 1255。

二、分析

A. 受益人是否具备所提供职位所需的最低经验

申请人必须证明受益人在申请优先日期之前具备随附劳工证上规定的所有教育、培训和经验。8 C.F.R. § 103.2(b)(1), (12);另见 Matter of Wing's Tea House, 16 I&N Dec. 158, 159 (Acting Reg'l Comm'r 1977);Matter of Katigbak, 14 I&N Dec. 45, 49 (Reg'l Comm'r 1971)。

在评估受益人的资格时,我们必须审查劳工证中的工作邀请部分,以确定所提供职位的最低要求。我们既不能忽视劳工证的任何条款,也不能施加额外要求。见 K. R. K. Irvine, Inc. v. Landon, 699 F.2d 1006, 1009 (9th Cir. 1983);Madany v. Smith, 696 F.2d 1008, 1012-13 (D.C. Cir. 1983);Stewart Infra-Red Commissary of Mass., Inc. v. Coomey, 661 F.2d 1, 3 (1st Cir. 1981)。 在本案中,申请的优先日期为2008年4月11日。这是 DOL 接受劳工证申请进行处理的日期。见 8 C.F.R. § 204.5(d)(解释如何确定申请的优先日期)。劳工证规定所提供职位质量控制经理的最低要求为在所提供职位中具备48个月经验。劳工证规定该职位不要求任何培训或教育。申请人还在劳工证上表示,其不接受替代职业的经验。

劳工证将所提供职位的工作职责确定为:

建立并指导质量控制标准的制定、执行和维护。评估和测试设备是否符合质量标准。将建立并执行质量控制程序。将审查、测试和评估人员和工作场所,以确保符合质量控制标准。将指导确保公司质量控制标准得到满足的活动。

劳工证规定,申请人自2005年10月5日起开始雇用受益人担任工业工程师。但由于该经验并非所提供职位的经验,申请人不主张其对受益人的雇用构成合格经验。相反,申请人依据受益人声称自1995年2月1日至2005年9月30日在 担任质量控制班次经理的超过10年合格经验。

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申请人必须通过雇主信函支持受益人声称的合格经验。8 C.F.R. § 204.5(l)(3)(ii)(A)。该信函必须提供雇主的名称、地址和职称,并描述受益人的经验。同上。

在此,申请人提交了一封2005年3月10日由人力资源经理出具、使用 信头的信函。该信函说明该公司自1995年2月起雇用受益人。然而,与受益人在劳工证上的陈述相反,该信函说明 雇用受益人担任的职位是班次经理协调员,而非质量控制班次经理。该信函将初始职位的职责描述为“协助规划和指导与本公司塑料材料质量控制标准的制定、实施、应用和维护有关的活动”。该信函还说明受益人“评估了生产设备和测试的精确度和准确性”。

该 信函说明,在2002年某个未指明的日期,公司将受益人提升为质量控制班次经理,即其在劳工证上所陈述的职位。该信函说明,在该职位上,受益人:

建立程序以维持高质量和可靠性标准。他确定并执行质量和安全要求。[受益人]利用其先前担任质量控制经理职位所获得的知识,制定并启动检查、测试和评估的标准和方法。[他]建立程序以评估生产设备和测试的精确度和准确性。他指导与质量标准的制定、实施和维护有关的活动,例如涉及 国际规范(生产质量控制)、 (生产质量控制)、 (环境质量控制)和 (2004年新版生产质量控制)的质量标准。

要具备所提供职位的经验,外国国民必须履行劳工证上所列工作机会的主要职责。Matter of Symbioun Techs., Inc., 2010-PER-01422, *2 (BALCA Oct. 24, 2011)(引注省略)。在此,劳工证规定所提供职位质量控制经理的职责为:建立并指导质量控制标准的制定、执行和维护;评估和测试设备是否符合标准;建立并执行质量控制程序;以及审查、测试和评估人员和工作场所,以确保符合标准。

该 信函未能证明受益人在其初始职位班次经理协调员中“指导”了质量控制标准的制定、执行和维护。相反,该信函说明受益人仅“协助”指导这些活动。该信函也未表明受益人的初始职位包括建立和执行质量控制程序,或审查、测试和评估人员和工作场所。因此,记录

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未能证明受益人自1995年2月至2002年在 担任班次经理协调员期间履行了所提供职位的主要工作职责。

然而,该 信函确实证明受益人在其后来担任质量控制班次经理的职位中获得了所提供职位的经验。但该信函说明受益人自2002年至2005年3月10日在该职位工作,少于劳工证规定的四年期限。因此,记录未能证明受益人具备所提供职位所需的最低经验。

在上诉中,申请人提交了两封来自 的额外信函,包括一封2016年来自该公司首席执行官的信函。然而,这些额外信函重复了 先前的信函,未能证明受益人具备所提供职位至少四年的经验。

申请人还提交了一封来自某 秘书的信函,称受益人于1989年至1993年在集体安置点的养鸡场担任"鸡肉质量控制员"。该信函称,在此职位上,他为雏鸡接种疫苗并进行分拣,并控制鸡蛋的质量。

该 信函表明受益人就鸡蛋执行了质量控制标准。然而,与劳工证上所述提供职位的岗位职责相反,该信函并未表明其制定了质量控制标准或程序。该信函也未表明其评估或检测设备,或审查、检测或评估人员和工作场所。因此,该 信函未能证明受益人在所提供职位上具备合格经验。

申请人进一步提交了受益人的外国教育资历副本以及评估该资历的专家意见。该意见称,受益人在委内瑞拉完成了相当于四年美国大学学习的课程,并在以色列完成了一年美国大学学习。结合其在 超过10年的工作经验,该意见得出结论,受益人的外国教育相当于美国工业管理学士学位。

该教育文件及该意见亦未能证明受益人在所提供职位上具备合格经验。该意见未讨论受益人在 的岗位职责,也未表明其在所提供职位上获得了至少四年的经验。此外,由于所提供职位不要求教育背景,受益人的教育资历不能证明其具备该工作机会的资格。

基于上述理由,记录未能证明受益人在申请优先日期时具备所提供职位所需的最低经验。因此,我们将维持审理主任的决定并驳回上诉。

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B. 申请人支付所提供工资的能力

申请人必须证明其从申请优先日期起直至受益人获得合法永久居留权期间持续具备支付所提供工资的能力。8 C.F.R. § 204.5(g)(2)。支付能力的证据必须包括年度报告、联邦所得税申报表或经审计财务报表的副本。!d.

在本案中,劳工证载明所提供职位(质量控制经理)的所提供工资为每年56,000美元。如前所述,申请的优先日期为2008年4月11日。申请人提交了其2007年至2015年的联邦所得税申报表副本。申请人的财政年度为10月1日至9月30日。因此,我们将考虑申请人从申请优先日期2008年4月11日至2015年9月30日期间支付所提供工资的能力。

在确定支付能力时,我们首先审查申请人是否从申请优先日期起每年向受益人支付了全额所提供工资。如果申请人未每年向受益人支付全额所提供工资,我们审查其是否产生了足够的年度净收入或净流动资产金额以支付所提供工资与已支付工资之间的任何差额。如果净收入和净流动资产不足,我们可根据其业务活动的规模考虑其他因素。See Matter of Sonegawa, 12 I&N Dec. 612, 614-15 (Reg'! Comm'r 1967). 1

在此,申请人提交了其2008年至2012日历年向受益人支付的证据。工资记录和IRS表格W-2(工资和税务报表)副本表明,申请人向受益人支付了:2008年41,597.34美元;2009年43,742.40美元;2010年43,742.40美元;2011年52,460美元。申请人未提交2012年的表格W-2。然而,工资记录表明申请人当年向受益人支付了46,482.77美元。表格W-2或工资记录上的年度金额均未等于或超过每年56,000美元的所提供工资。因此,这些材料未能证明申请人支付所提供工资的能力。因此,记录未能基于向受益人的支付证明申请人在任何年度的支付所提供工资的能力。2

1 联邦法院已维持我们确定申请人支付所提供工资能力的方法。See, e.g, River St. Donuts, LLC v. Napolitano, 558 F.3d Ill, 118 (I st Cir. 2009); Estrada-Hernandez v. Holder, I08 F. Supp. 3d 936, 942-43 (S.D. Cal. 2015); Z-Noorani, Inc. v. Richardson, 950 F. Supp. 2d 1330, 1345-46 (N.D. Ga. 2013). 2 如果申请人记录了其在申请优先日期之后的工资支付或收入或资产产生情况,我们可允许其按比例计算特定年度的所提供工资。工资记录记录了申请人在申请优先日期4月11日之后2008年向受益人的支付。因此,我们可考虑申请人当年支付按比例计算的所提供工资的能力,即4月11日优先日期之后应计的所提供工资部分。每年56,000美元的所提供工资约等于每周1,076.92美元(56,000美元除以每年52周)。2008年,申请优先日期2008年4月11日星期五之后有38周。因此,2008年按比例计算的所提供工资约为40,923.08美元(1,076.92美元乘以38)。申请人的2008年工资记录表明,在4月11日之后,其向受益人支付了31,965.60美元,低于按比例计算的所提供工资。

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尽管如此,我们采信申请人向受益人的支付。其仅需证明年度净收入或净流动资产金额足以支付所提供工资与向受益人支付金额之间的年度差额。这些年度差额为:2008年14,402.66美元;2009年12,257.60美元;2010年12,257.60美元;2011年3,540.00美元;2012年9,517.23美元。由于记录缺乏2012年之后向受益人支付的证据,申请人必须证明其在2013年、2014年和2015年支付全额所提供工资56,000美元的能力。

除一个财政年度外,申请人的纳税申报表反映净收入为负值或0美元。主要基于申请人于2012年1月27日出售其经营的第一家餐厅,其2011年10月1日至2012年9月30日财政年度的纳税申报表反映年度净收入为227,751美元。该金额超过2012年所提供工资与向受益人实际支付工资之间的年度差额9,517.23美元。因此,记录基于净收入证明申请人2012年支付所提供工资的能力。

申请人的纳税申报表反映年度净流动资产金额为:2007-08年13,325美元;2008-09年11,092美元;2009-10年25,550美元;2010-11年38,270美元;2011-12年16,187美元;2012-13年-675美元;2013-14年-8,182美元;2014-15年-11,597美元。申请人2009-10年和2010-11年的年度净流动资产超过2010年和2011年所提供工资与实际支付工资之间的年度差额。因此,记录证明申请人2010年和2011年支付所提供工资的能力。

因此,基于对申请人向受益人支付及其年度净收入和净流动资产金额的审查,记录证明其从2010年至2012年支付所提供工资的能力。然而,记录确实证明其在2008年、2009年以及2013年至2015年9月30日期间的支付能力。

如前所述,我们可在净收入和净流动资产之外考虑申请人支付所提供工资的能力。根据Sonegawa案,我们可考虑以下因素:申请人经营业务的年数;其员工人数;其业务增长;其在行业中的声誉;异常费用或损失的发生;受益人对现有员工或外包服务的替代;或申请人支付能力的其他证据。Sonegawa, 12 I&N Dec. at 614-15.

在此,记录表明申请人自2002年以来持续经营业务,并于2010年雇佣八人。3 然而,申请人2011-12年纳税申报表报告年度总收入大幅下降,可能源于其于2012年1月27日出售餐厅,

3 IRS表格941(雇主季度联邦纳税申报表)副本表明申请人在2010年全部四个季度雇佣八人,包括受益人。然而,与表格941相反,申请人涵盖2010年第四季度的2010-11年纳税申报表称申请人未支付任何工资或人工成本。如我们先前上诉决定所述,申请人2010-11年纳税申报表还列有122,386美元的"工资服务"扣除。记录未表明工资服务金额是否包括已支付工资。See Matter of Ho, 19 I&N Dec. 582, 591-92 (BIA 1988)(要求申请人通过指向真相所在的独立、客观证据解决记录中的不一致)。

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2012年。在Sonegawa案中,申请人在11年中有10年报告盈利。Sonegawa, 12 I&N Dec. at 614. 相比之下,申请人在八年期间仅有一份年度纳税申报表反映盈利。此外,与Sonegawa案不同,记录未表明申请人在其行业中拥有卓越声誉或发生异常费用或损失。此外,记录未证明受益人对现有员工或外包服务的替代。因此,根据Sonegawa案对全部情况的考虑,未能证明申请人支付所提供工资的能力。

基于上述理由,记录未能证明申请人自优先日起持续具备支付所述工资的能力。基于这一额外理由,我们将维持审理主任的决定并驳回上诉。

C. 职位邀请的善意性

除非附有Schedule A指定的申请或受益人对短缺职业资格的证明文件,技术工人的申请必须包含有效、个别的劳工证。8 C.F.R. § 204.5(1)(3)(i)。

劳工证仅在其上所述的特定就业机会、外籍国民及预期就业地理区域内保持有效。20 C.F.R. § 656.30(c)(2)。“预期就业区域”一词指“预期就业地点(地址)正常通勤距离内的区域”,并包括同一大都市统计区(MSA)内的任何地点。20 C.F.R. § 656.3(为劳工证目的定义“预期就业区域”一词)。

在本案中,劳工部批准了在佛罗里达州[已隐去]的质量控制经理职位的劳工证。然而,申请人于2012年出售了其在[已隐去]的第一家餐厅。在2014年为受益人提交的非移民工作签证申请中,申请人表示其收购了其他加盟餐厅,且受益人在其位于佛罗里达州[已隐去]以外的新餐厅工作。申请人还表示其在佛罗里达州[已隐去]经营三家餐厅。

在上诉中,总裁/董事/唯一股东表示公司仅经营一家餐厅:位于[已隐去]的加盟餐厅。总裁/董事/唯一股东指出,且在线政府记录证实,他通过其他实体拥有这三家[已隐去]餐厅。因此,记录证明申请人有意在其于[已隐去]经营的唯一餐厅雇用受益人,该餐厅与原始地点处于同一MSA。因此,与审理主任的决定相反,记录证明劳工证在预期就业区域内的持续有效性。

审理主任还认定记录未能证明劳工证对特定就业机会的持续有效性。如前所述,所提供职位的职责涉及管理餐厅的质量控制。基于标准

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然而,基于申请人加盟商的標準加盟协议内容,审理主任认定由加盟商而非申请人管理申请人餐厅的质量控制。审理主任还得出结论,由于该职位仅针对一家餐厅,记录未能证明所提供职位为全职就业机会。

在上诉中,申请人的总裁/董事/唯一股东表示其加盟商监督加盟商的质量控制经理,但申请人需要在其餐厅设一名质量控制经理,且审理主任所引用的标准加盟协议未规定加盟商所需现场质量控制的程度。此外,劳工部批准了针对单一餐厅的全职就业机会,且记录缺乏证据表明所提供职位已发生实质性变化。

基于上述理由,上诉记录证明职位邀请的善意性。因此,我们将撤回审理主任的相反认定。

D. 劳工证的无效 users可在认定存在“涉及劳工证申请的欺诈或对重要事实的故意虚假陈述”后,使已签发的劳工证无效。20 C.F.R. § 656.30(d)。劳工证的无效必须有实质性证据支持。Sugule v. Frazier, 639 F.3d 406, 411 (8th Cir. 2011)。

欺诈“由明知其虚假且意图欺骗对方而作出的重要事实的虚假陈述构成。”Ortiz-Bouchet v. U.S. Att'y Gen., 714 F.3d 1353, 1356 (11th Cir. 2013)(引用Matter of G-G-, 7 I&N Dec. 161, 164 (BIA 1956))。“该陈述还必须被受欺骗方相信并据此对其不利地行事。”同上。对重要事实的故意虚假陈述包括与欺诈相同的要素,但不要求欺骗意图或证明欺骗成功。同上 at 1356-57(引用Matter of Kai Hing Hui, 15 I&N Dec. 288, 290 (BIA 1975))。

在本案中,审理主任认定有证据表明申请人提交了一封虚假信件以支持受益人声称的合格经验。审理主任质疑2005年3月10日来自[已隐去]的信件的真实性,称其信头“褪色且难以辨认”。审理主任还指出记录中公司名称存在不同拼写:劳工证上为[已隐去];信头上为[已隐去]。审理主任得出结论,受益人未在[已隐去]工作,且其与申请人故意在劳工证上虚假陈述受益人的合格经验。然而,信件和劳工证以相同的地址、电话号码和公司代表标识[已隐去]。此外,劳工证上的公司名称似乎是疏忽性的排版错误,仅遗漏了字母[已隐去]。另外,如前所述,申请人在上诉中提交了来自[已隐去]的补充信件,佐证了初始信件。因此,优势证据表明信件的真实性及受益人受雇于[已隐去]。

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审理主任还认定申请人提交了虚假所得税申报表的副本。如前所述,记录表明申请人每年向受益人支付超过$40,000。申请人2007-08至2009-10纳税年度的纳税申报表报告每年支付工资总额约$100,000。鉴于申请人支付给受益人的工资占其工资总额的比例,审理主任怀疑申请人是否有能力如其声称的那样支付其他七名员工的工资。如前所述,申请人的纳税申报表存在不一致之处。见注2。然而,即使假设申请人故意在申报表上虚假陈述信息,记录也未能如20 C.F.R. § 656.30(d)所要求的那样证明该虚假陈述“涉及劳工证申请”。因此,申请人纳税申报表上的差异不支持劳工证的无效。

审理主任还认定申请人在劳工证上虚假陈述了其与受益人的关系。对于ETA Form 9089上的问题C.9,即:“雇主是否为外籍人士拥有所有权权益的封闭持股公司、合伙企业或独资企业,或者所有者、股东、合伙人、公司高管、发起人与外籍人士之间是否存在家庭关系?”申请人回答“否”。

然而,在2008年4月11日提交劳工证之前,记录证明申请人的总裁/董事/唯一股东与受益人的姐妹结婚,开始担任公司总裁和董事,并收购了其全部股份。因此,与申请人在劳工证问题C.9上的回答相反,受益人与申请人的唯一所有者和公司高管之间存在家庭关系。

劳工部特别将“家庭关系”一词定义为包括“通过婚姻建立的关系,如姻亲和继家庭”。劳工部,外国劳工认证办公室,“OFLC常见问题与解答”,见https://www.foreignlaborcert.doleta.gov/faqsanswers.cfm(最后访问于2017年7月25日)。然而,劳工部直到2014年7月28日才公布该词的定义,即申请人提交劳工证申请六年多之后。由于在提交劳工证时“家庭关系”一词的含义不明确,记录不支持申请人明知其与受益人关系而予以隐瞒。此外,如我们先前的上诉决定所述,劳工部在被告知申请人虚假陈述受益人与总裁/董事/唯一股东之间的关系后,拒绝启动劳工证撤销程序。见法案第204(b)条,8 U.S.C. § 1154(b)(要求USCIS在裁决I-140申请时与劳工部协商)。因此,该虚假陈述不具有重要性。

基于上述理由,记录不支持劳工证的无效。因此,我们将撤回审理主任的相反认定并恢复劳工证的有效性。

E. 就业机会的善意性

尽管审理主任未予处理,记录也未能证明就业机会的善意性。USCIS可拒绝附有违反劳工部

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规章的劳工证的申请。见Sunoco Energy, 17 I&N Dec. at 284。劳工部规章要求劳工证雇主证明“[t]该就业机会已经并明确向任何美国工人开放。”20 C.F.R. § 656.10(c)(8)。“该条款为招聘过程注入了善意就业机会的要求:不仅仅是测试就业市场。”Matter of Modular Container Sys., Inc., 89-INA-228, *X (BALCA 1991)(全体审判)(指20 C.F.R. § 656.20(c)(8)的先前相同规章)。

为确定职位机会的真实性,我们必须权衡各种因素。我们必须考虑受益人是否:处于能够控制或影响有关所提供职位的招聘决定的位置;与申请人的董事、高管或雇员存在家庭关系;设立或创立了申请人;在其中拥有所有权权益;参与其管理;担任其董事会成员;是少数雇员之一;对所提供职位具有专门或不同寻常的资格;或具有若其缺席则很可能导致申请人停止运营的个人特质。Modular Container, at *8。我们还必须考虑申请人是否遵守DOL法规,以及其是否善意地为所提供职位进行了招聘。!d.

在本案中,多个Modular Container因素支持申请人的证明,即所提供职位明显对美国工人可用。记录并未表明受益人:设立或创立了申请人;在其中拥有所有权权益;担任其董事会成员;对所提供职位具有专门或不同寻常的资格;或具有若其缺席则很可能导致申请人停止运营的个人特质。

然而,多个因素也不利于职位机会的真实性。如前所述,记录证明申请人的总裁/董事/唯一股东是受益人的姐夫。因此,受益人与申请人的唯一所有者和公司高管存在家庭关系。此外,记录表明申请人于2006年至2007年雇佣了受益人的父亲。USCIS记录表明,2004年,申请人成功为受益人的父亲申请移民美国。记录还将受益人列为少数雇员之一。如前所述,记录表明受益人是申请人的八名雇员之一。因此,多个Modular Container因素表明所提供职位并非明显对美国工人可用。

关于职位机会真实性的裁定往往取决于是否有合格的美国工人申请了该职位。参见,例如,Matter of Tyrell Ltd., 2012-PER-01920, *5 (BALCA Oct. 21, 2016)(认定所提供职位没有合格申请人,是职位机会真实性的“重要”指标)。在此,申请人的总裁/董事/唯一股东表示,公司仅收到一人对所提供职位的申请,公司据称因该人的薪资要求超过所提供的工资而拒绝了该申请。4 此外,在回应我们2012年11月23日的驳回意向通知时,先前

4 劳工证雇主可以拒绝不愿按所提供工资工作的申请人,但雇主必须首先记录其按所提供工资标准向申请人提供该职位以及申请人的拒绝。参见,例如,Matter of Infosys Ltd., 2015-PER-00107, *4 (BALCA Jan. 20, 2017)。

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律师主张DOL审计了申请人的劳工证申请并认定该职位机会是真实的。

然而,记录缺乏文件支持申请人关于其招聘结果和DOL对申请进行审计的主张。因此,记录未能证明申请人遵守DOL法规及其招聘努力的善意性质。

我们和审理主任均未指示申请人在劳工证过程中提交其招聘努力的文件。由于申请人未获得提交这一可能重要证据的机会,本决定将不对职位机会的真实性发表意见。然而,在本事项未来的任何提交中,申请人必须提交其在劳工证过程中招聘努力的文件,包括以下副本:其提交通知(张贴通知);现行工资确定;向州劳动力机构提交的职位订单;报纸广告;求职网站上的广告;广播或电视广告;依据20 C.F.R. § 656.17(g)(1),其招聘报告;收到的简历或申请;以及劳工证过程中与DOL的所有通信。

III. 结论

记录不支持劳工证无效,劳工证将被恢复。尽管记录证明了职位提供的真实性,但并未证明受益人拥有所提供职位所需的最低经验,或申请人有能力支付所提供的工资。因此,我们将维持审理主任的决定并驳回上诉。

命令:上诉被驳回。

进一步命令:ETA Form 9089,案件编号 被恢复。

引用为 Matter of J-D-D-, Inc., ID# 430616 (AAO July 28, 2017)

II

原文:USCIS 非先例裁决 PDF(2017-07-28)

本页为 USCIS 公开的 AAO 非先例裁决译文,不是美杰华经手的案例,不构成法律意见;个案结果取决于各自证据。

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