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巴西烤肉店烧烤厨师 · EB-3 职业移民:上诉驳回(2020年3月24日)

类别 EB-3技术工人 · 领域 商业 · 结果 上诉驳回 · 讨论的标准 持续支付拟付工资的能力、2018年度支付能力、2017年度支付能力、Sonegawa综合因素、上诉是否因第二份I-140获批而无实际意义
不成立 持续支付拟付工资的能力、2017年度支付能力、Sonegawa综合因素

本文由美杰华咨询根据英文原文整理,以英文原文为准。

案情

上诉人经营一家巴西风味牛排馆,拟以第三优先技术工人类别为受益人申请I-140,职位为churrasqueiro(烧烤厨师),劳工证列明的拟付年薪为32,500美元。德州服务中心主任以未能证明有能力支付拟付工资为由拒绝申请。上诉后,上诉人另提交并获批准的同一职位、同一类别的第二份I-140,但该申请劳工证提交更晚、优先日更晚,故本次上诉仍有实际意义,AAO未以无实际意义为由驳回。

程序经过

德州服务中心初次拒绝I-140,理由为未证明支付拟付工资的能力。上诉人向AAO提出上诉。AAO依8 C.F.R. § 204.5(g)(2)及Matter of Sonegawa进行重新审查,审查范围为2017年(优先日所在年度)和2018年,2019年证据在上诉提交时尚未产生。本次裁决为上诉审查,不涉及重开或复议动议。

争议标准

雇主须证明自优先日起持续有能力支付拟付工资;雇员少于100人的企业须提交年度报告、联邦税表或经审计财务报表。审查顺序为:是否每年实际支付全额拟付工资;若未支付,净收入和净流动资产是否足以补足差额;若仍不足,再依Sonegawa考量经营年限、雇员人数、业务增长、异常损失或费用、行业声誉、受益人是否替代原有雇员或外包服务等因素。AAO明确不允许在优先日所在年度按比例折算支付能力,须以整年数据衡量。

提交的证据

劳工证列明拟付工资32,500美元,优先日为2017年10月27日。2017年无支付受益人工资的证据;2018年工资记录和W-2显示受益人自2018年10月起工作、当年支付6,094.27美元。2017年联邦税表和未经审计财务报表显示净收入和净流动资产均为负值。2018年联邦税表显示净收入137,239美元。上诉时提交2017年第四季度损益表,显示该季度净收入77,669.78美元,但未经独立审计,且全年财务记录显示2017年亏损逾70,000美元。另提交持续经营和雇员情况材料,但政府记录显示餐馆自2000年至上诉人2006年成立期间由另一公司经营。

AAO 认定

2017年未支付受益人工资,且税表和财务报表显示净收入与净流动资产均为负值,故未证明2017年支付能力。2018年已付工资6,094.27美元,差额26,405.73美元,而当年净收入137,239美元足以补足,故认定2018年具备支付能力。第四季度损益表不能替代整年数据,且未经审计,不予采信。Sonegawa综合因素方面,虽认可持续经营和雇员35人、收入增长,但未证明异常损失或费用、行业声誉或受益人替代原有雇员或外包服务,故综合情形仍不足以证明支付能力。

裁决结果

AAO驳回上诉,维持拒绝决定。裁决明确记录未证明自优先日起持续具备支付拟付工资的能力。

适用边界

本案为非先例决定,仅适用于本案事实,不构成对其他申请成功率的指引,也不产生约束性规则。第二份已批准的I-140不影响本次上诉的实际意义判断,但其优先日更晚。2019年支付能力未在本案讨论,AAO提示未来提交时须依8 C.F.R. § 204.5(g)(2)提交2019年年度报告、联邦税表或经审计财务报表。

阅读提示

核对本案时应重点查看:劳工证列明的工资与优先日;2017年联邦税表和财务报表中的净收入与净流动资产数值;2018年工资记录、W-2与税表净收入;2017年第四季度损益表是否经独立审计;以及政府记录中餐馆经营主体的成立时间与上诉人主张的差异。

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逐项证据与认定

持续支付拟付工资的能力

证据:2017年无工资支付证据;2017年联邦税表和未经审计财务报表显示净收入和净流动资产均为负值;2018年工资记录和W-2显示支付6,094.27美元,2018年税表净收入137,239美元足以补足差额;2017年第四季度损益表显示净收入77,669.78美元但未经审计;Sonegawa综合因素材料。

认定理由:AAO认定2018年具备支付能力,但2017年优先日所在年度未支付工资且净收入、净流动资产均为负值;不允许按季度比例折算,第四季度损益表未经审计且与全年亏损矛盾,不予采信;Sonegawa综合因素亦不足以弥补,故未证明自优先日起持续具备支付能力。

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2018年度支付能力

证据:2018年工资记录和W-2显示支付6,094.27美元;2018年联邦税表显示净收入137,239美元。

认定理由:已付工资与拟付工资差额为26,405.73美元,2018年净收入137,239美元超过该差额,故认定2018年具备支付拟付工资的能力。

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2017年度支付能力

证据:2017年无工资支付证据;2017年联邦税表和未经审计财务报表显示净收入和净流动资产均为负值;2017年第四季度损益表显示净收入77,669.78美元但未经审计,全年亏损逾70,000美元。

认定理由:优先日所在年度未支付工资,净收入和净流动资产均为负值;不允许按季度比例折算,第四季度损益表未经审计且与全年亏损矛盾,不能证明2017年支付能力。

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Sonegawa综合因素

证据:持续经营记录、2019年第一季度雇员35人、2017至2018年收入增长;未证明异常损失或费用、行业声誉、受益人替代原有雇员或外包服务;政府记录显示餐馆2000年至2006年由另一公司经营。

认定理由:虽认可经营年限、雇员规模和收入增长,但缺少异常损失或费用、行业声誉及替代雇员或外包服务等要素,综合情形仍不足以证明支付能力。

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上诉是否因第二份I-140获批而无实际意义

证据:上诉后提交并获批准的同一职位、同一类别的第二份I-140;该申请劳工证提交更晚,优先日更晚。

认定理由:第二份申请优先日更晚,本次上诉若获批准可使受益人更早获得永久居留,故上诉仍有实际意义,AAO未以无实际意义为由驳回。

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中文全文

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美国公民及移民服务局 行政上诉办公室 非先例决定

案号:7824582 日期:2020年3月24日

对德克萨斯服务中心决定的上诉

表格 I-140,技术工人移民申请

申请人经营一家巴西风味牛排馆,寻求雇用受益人担任churrasqueiro,即烧烤厨师。该公司请求将其归类为第三优先技术工人移民类别。见《移民与国籍法》(本法)第203(b)(3)(A)(i)条,8 U.S.C. § 1153(b)(3)(A)(i)。

德克萨斯服务中心审理主任驳回了该申请。审理主任认定,申请人未能证明其具备支付所提供职位之拟付工资的所需能力。

申请人负有证明其符合所请求福利之资格的责任。见本法第291条,8 U.S.C. § 1361。经重新审查,我们将驳回上诉。1

I. 基于就业的移民

作为技术工人移民通常遵循三步程序。为在美国永久填补一个职位并雇用外国工人,潜在雇主必须首先获得美国劳工部(DOL)的认证。见本法第212(a)(5)(A)(i)条,8 U.S.C. § 1182(a)(5)(A)(i)。DOL批准意味着没有足够的美国工人能够、愿意、合格且可胜任所提供职位。同上。劳工证还表明,雇用外国国民不会损害从事类似工作的美国工人的工资和工作条件。同上。

如果DOL批准某一职位,雇主接下来必须将经认证的劳工申请连同移民签证申请一并提交给美国公民及移民服务局(USCIS)。见本法第204条,8 U.S.C. § 1154。除其他事项外,USCIS确定受益人是否满足

1 在提交本上诉后,申请人提交了另一份I-140表格申请,且USCIS已为受益人批准该申请。第二份申请向其提供了与本申请相同的职位,并请求相同的签证分类。出于审慎考虑,我们可将缺乏实际意义的上诉作为无实际意义予以驳回。见,例如,Matter of Luis,22 I&N Dec. 747, 753 (BIA 1999)。然而,申请人的第二份申请包含一份在本申请之劳工申请之后提交的经认证劳工申请。因此,第二份申请的优先日期晚于本申请,故而本上诉若获批准可能导致受益人更早获得合法永久居留权。由于本上诉仍具有实际意义,我们不会将其作为无实际意义予以驳回。

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DOL认证职位的要求以及所请求的签证分类。如果USCIS批准申请,外国国民最终可在美国境外申请移民签证,或在符合条件的情况下在美国境内调整身份。见本法第245条,8 U.S.C. § 1255。

II. 支付拟付工资的能力

申请人必须证明其自申请优先日期起直至受益人获得合法永久居留权期间,持续具备支付所提供职位拟付工资的能力。8 C.F.R. § 204.5(g)(2)。记录显示申请人雇用人数少于100人。因此,其支付能力证据必须包括年度报告、联邦纳税申报表或经审计财务报表的副本。同上。

在确定支付能力时,USCIS审查申请人自申请优先日期起每年是否向受益人支付了全额拟付工资。如果申请人未每年向受益人支付全额拟付工资,USCIS将考虑该企业产生的年度净收入和净流动资产金额是否足以支付拟付工资与已支付工资之间的任何差额。如果净收入和净流动资产不足,USCIS可考虑影响申请人支付拟付工资能力的其他因素。见Matter of Sonegawa,12 I&N Dec. 612, 614-15 (Reg'l Comm'r 1967)。2

在此,随附的劳工证载明所提供churrasqueiro职位的拟付工资为每年32,500美元。本申请的优先日期为2017年10月27日,即DOL接受劳工证申请进行处理的日期。见8 C.F.R. § 204.5(d)(解释如何确定申请的优先日期)。

截至本上诉提交时,申请人2019年支付拟付工资能力的所需证据尚不可得。因此,就本决定而言,我们仅考虑该公司在2017年(申请优先日期所在年度)和2018年的支付能力。3

申请人未提交证据证明其在2017年向受益人支付了工资。但工资记录副本和IRS表格W-2(工资与税务报表)表明,受益人于2018年10月开始为申请人工作,且该公司当年向其支付了6,094.27美元。该金额未达到或超过每年32,500美元的拟付工资。因此,仅基于已支付工资,记录未能证明申请人在2017年或2018年具备支付拟付工资的能力。尽管如此,我们认可申请人在2018年向受益人支付的工资,并将其从年度拟付工资中扣除。因此,就2018年而言,该公司仅需证明其有能力支付26,405.73美元。

申请人提交了其2017年联邦所得税申报表副本及同年的未经审计财务报表。然而,纳税申报表和财务报表反映负

2 联邦法院已维持USCIS确定申请人支付拟付工资能力的方法。见,例如,River St. Donuts, LLC v. Napolitano,558 F.3d 111, 118 (1st Cir. 2009);Rivzi v. Dep't of Homeland Sec.,37 F.Supp.3d 870, 883-84 (S.D. Tex. 2014),aff'd,627 Fed. App'x. 292 (5th Cir. 2015)。 3 在本事项的任何未来提交中,依据8 C.F.R. § 204.5(g)(2),申请人必须提交2019年的年度报告、联邦纳税申报表或经审计财务报表的副本。

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年度净收入和净流动资产金额。因此,申请人未能证明其拥有足以在2017年支付拟付工资的净收入或净流动资产。

申请人还提交了其2018年联邦所得税申报表副本。该申报表反映净收入为137,239美元。该金额超过当年向受益人支付的工资与年度拟付工资之间的差额。因此,申请人已证明其在2018年具备支付拟付工资的能力。

因此,基于对已支付工资、净收入和净流动资产的审查,记录证明申请人具备在2018年支付拟付工资的能力,但在2017年(申请优先日期所在年度)不具备该能力。

在上诉中,申请人主张其2017年第四季度损益表证明其当年具备支付拟付工资的能力。该报表表明,自2017年10月1日至2017年12月31日,申请人产生净收入77,669.78美元。该金额超过每年32,500美元的拟付工资。申请人因此主张,自申请优先日期2017年10月27日起,其已证明在2017年具备支付拟付工资的能力。

然而,USCIS政策不允许申请人按比例折算其在申请优先日期所在年度的支付拟付工资能力。相反,申请人必须在所有相关年度证明其在整年内具备支付全额拟付工资的能力。如本案所示,申请人的净收入可能在短期内剧烈波动。经济衰退或企业季节性等因素可能极大影响短期利润。为尽量减少可能扭曲企业支付拟付工资能力的收入波动,USCIS审查至少一年期间产生的净收入。在此,尽管申请人声称第四季度盈利,但该公司的财务记录显示2017年年度亏损超过70,000美元。此外,申请人未证明其第四季度报表经过独立审计。因此,记录未能证明该报表的可靠性和准确性。

如前所述,在确定申请人的支付能力时,我们可考虑其已支付工资、净收入和净流动资产之外的因素。根据Sonegawa案,我们可考虑:申请人经营业务的年数;其雇员人数;其业务增长;其发生的非典型损失或费用;其在行业中的声誉;受益人是否替代现有雇员或外包服务;或影响其支付拟付工资能力的其他因素。见Matter of Sonegawa,12 I&N Dec. 第614-15页。

记录显示,申请人自20064年以来持续经营业务,并且截至2019年第一季度,其雇用了35人。申请人的纳税申报表还反映出2017年至2018年的年收入有所增加。然而,与Sonegawa案中的申请人不同,本案申请人并未证明其发生了异常损失或费用,或拥有一个

4 申请人主张其自2000年起经营业务。然而,USCIS和在线政府记录表明,一家独立公司自2000年起经营该餐厅,直至申请人于2006年成立。见德克萨斯州公共账户审计长,“应税实体查询”,https://mycpa.cpa.state.tx.us/coa/(最后访问日期2020年3月19日)。

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在其行业中的杰出声誉。记录也未证明受益人替代了现有雇员或外包服务。因此,根据Sonegawa案的综合情况,未能证明申请人具备支付拟付工资的能力。

III. 结论

上诉记录未能证明申请人自申请优先日起持续具备支付所提供职位拟付工资的能力。因此,本院将维持对申请的否决。

裁定:上诉被驳回。

原文:USCIS 非先例裁决 PDF(2020-03-24)

本页为 USCIS 公开的 AAO 非先例裁决译文,不是美杰华经手的案例,不构成法律意见;个案结果取决于各自证据。

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