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软件工程师 · 普通 EB-2 职业移民:上诉驳回(2017年11月29日)

类别 普通EB-2 · 领域 工程技术 · 结果 上诉驳回 · 讨论的标准 受益人具备所提供职位的最低经验要求、支付所提供工资的能力、受益人学历资格
不成立 受益人具备所提供职位的最低经验要求、支付所提供工资的能力

本文由美杰华咨询根据英文原文整理,以英文原文为准。

案情

上诉人是一家提供信息技术人员派遣与咨询服务的公司,拟以第二优先职业移民类别为受益人申请I-140,职位为软件工程师。随附劳工证载明该职位最低要求为硕士学历,并在该职位、系统分析师或相关职业中具备六个月经验。审理主任以未能证明受益人具备所提供职位的最低经验为由拒绝申请。

程序经过

德州服务中心审理主任初次拒绝该申请,理由是无法证明受益人在与所提供职位实质不同的岗位上取得了合格经验。上诉人随后提出上诉,主张其先前对受益人现职职责描述中的不一致属于疏忽。本次AAO审理范围是上诉,AAO进行重新审查后决定驳回上诉。

争议标准

核心问题是受益人是否在优先日期前具备劳工证所载的全部最低要求,尤其是其在上诉人处担任系统分析师所获经验能否计入。依20 C.F.R. § 656.17(i)(3),雇主一般不得依赖外国人在本单位取得的经验,除非该经验是在与所提供职位实质不同的岗位上取得;依§ 656.17(i)(5)(ii),若同一职责占比不足50%,两职位可视为实质不同。此外,上诉人还须证明自优先日期起持续具备支付所提供工资的能力。

提交的证据

记录包括2015年副总裁信函,称受益人职责为开发、测试和记录软件客户端服务器、电子商务应用、数据库及数据仓库模块;2016年信函称其作为系统分析师“未从事任何软件工程师职责”;另一封2015年信函称其在“所提供系统分析师职位”有三年多经验;2017年10月信函同时称其现职为系统分析师和程序员分析师;以及回复补证通知时提交的组织架构图。劳工证载明所提供职位年薪79,186美元,优先日期为2014年12月17日。记录缺少2015年和2016年的年度报告、联邦所得税申报表或审计财务报表,也未载明其他百余件待决或已批准申请的工资与优先日期。

AAO 认定

AAO认定,副总裁信函对受益人现职职责的描述与劳工证所列软件工程师职责高度重合,显示两职位实质相当;后续信函又称其未从事软件工程师职责,且同时列出两个现职名称,矛盾未获独立客观证据解释,律师的说明本身不构成证据。组织架构图未列出软件工程师职位,也未说明两职位差异,且未按补证要求列明各职责时间占比,导致无法完成实质不同分析。AAO另指出,虽审理主任未讨论,但记录亦不足以证明上诉人具备支付所提供工资的能力,包括未提交2015年和2016年的规定财务文件,也未证明可支付本申请与其他待决或已批准申请合并计算的工资。

裁决结果

AAO维持审理主任的拒绝决定,驳回上诉。AAO认定上诉人未能证明受益人具备所提供职位的最低经验要求,也未证明支付所提供工资的能力。

适用边界

本案为非先例决定,仅依本案记录认定受益人在本单位取得的经验不能计入最低经验要求,且工资支付能力证据不足。该结论不构成对其他申请成功率或对同类职位的一般性规则。AAO未讨论受益人学历资格,明确表示学历不是争议点;也未就劳工证本身的有效性作出认定。

阅读提示

后续材料应核对:能独立解释2015年、2016年及2017年各信函职责描述矛盾的文件;列明系统分析师与软件工程师职责及时间占比的组织架构图或职位说明;说明软件工程师职位为何未出现在组织架构图中的材料;2015年和2016年的年度报告、联邦所得税申报表或审计财务报表;以及其他待决或已批准申请的工资、优先日期、支付与处理结果记录。

下载英文原件下载中文译文

逐项证据与认定

受益人具备所提供职位的最低经验要求

证据:劳工证载明最低要求为硕士学历及六个月相关经验;2015年副总裁信函所列系统分析师职责与劳工证所列软件工程师职责重合;2016年信函称未从事软件工程师职责;另一2015年信函称其在“所提供系统分析师职位”有三年多经验;2017年10月信函同时称现职为系统分析师和程序员分析师;组织架构图未列软件工程师职位且未列职责时间占比。

认定理由:AAO认为各信函对受益人现职职责的描述相互矛盾,律师关于疏忽的说明未经独立客观证据佐证,不构成证据;组织架构图未显示两职位差异,也未按补证要求提供职责时间占比,无法依20 C.F.R. § 656.17(i)(5)(ii)判断两职位是否实质不同,故未能证明受益人在实质不同岗位上取得合格经验。

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支付所提供工资的能力

证据:劳工证载明所提供职位年薪79,186美元,优先日期为2014年12月17日;USCIS记录显示上诉人至少另有101件申请在优先日期后仍待决或已批准;记录缺少2015年和2016年的年度报告、联邦所得税申报表或审计财务报表,也未载明其他申请的工资、优先日期、支付情况及处理结果。

认定理由:AAO指出,虽审理主任未讨论该问题,但依8 C.F.R. § 204.5(g)(2),上诉人须证明自优先日期起持续具备支付所提供工资的能力,并须证明可支付本申请与其他待决或已批准申请合并计算的工资;记录缺少规定的财务文件及其他申请的相关信息,故未能证明支付能力。

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受益人学历资格

证据:劳工证载明最低要求包括硕士学历;AAO明确表示受益人的学历资格不是争议点。

认定理由:AAO未对学历资格作出认定,仅将其列为劳工证最低要求的一部分,争议集中于经验与工资支付能力。

原文位置:第 2 页第 4 段

中文全文

原文第 1 页

美国公民及移民服务局 行政上诉办公室 非先例决定

关于 C-I-S-, INC. 案 日期:2017年11月29日

对德克萨斯服务中心决定的上诉

申请:表格 I-140,外籍工人移民申请

申请人是一家提供信息技术人员配置和咨询服务的机构,拟雇用受益人担任软件工程师。申请人请求将其归类为第二优先移民类别下持有高级学位的专业人士。见《移民与国籍法》(该法)第203(b)(2)(A)条,8 U.S.C. § 1153(b)(2)(A)。这一基于就业的“EB-2”类别允许美国企业为拥有硕士学位、或学士学位加五年经验的外国国民担保合法永久居民身份。

德克萨斯服务中心审理主任否决了该申请,认定申请人未能证明受益人具备所提供职位所需的最低经验。具体而言,审理主任认定申请人未能证明受益人在与其所提供职位实质不同的岗位上获得了合格经验。

在上诉中,申请人主张其关于受益人当前工作职责描述中的不一致系无意之失。

经重新审查,本院驳回上诉。

一、基于就业的移民程序

基于就业的移民通常遵循三步程序。首先,雇主向美国劳工部(DOL)申请认证。见该法第212(a)(5)(A)(i)条,8 U.S.C. § 1182(a)(5)(A)(i)。劳工部必须确定美国是否有有能力、有意愿、合格且可用的工人填补所提供职位,以及雇用外国国民是否会损害从事类似工作的美国工人的工资和工作条件。同上。如果劳工部认证某外国国民可永久填补所提供职位,雇主必须将该认证连同移民签证申请一并提交美国公民及移民服务局(USCIS)。见该法第204条,8 U.S.C. § 1154。如果USCIS批准申请,外国国民最终可在美国境外申请移民签证,或如符合资格,在美国境内调整身份。见该法第245条,8 U.S.C. § 1255。

原文第 2 页

关于 C-I-S-, Inc. 案

二、所提供职位所需的最低经验

申请人必须证明受益人在申请优先日之前具备所提供职位的所有劳工部认证职位要求。Matter of Wing's Tea House, 16 I&N Dec. 158, 160(代理区域专员 1977)。¹ 在评估受益人资格时,USCIS必须审查随附劳工认证中的职位提供部分,以确定职位的最低要求。USCIS既不得忽视认证条款,也不得施加额外要求。见,例如,Madany v. Smith, 696 F.2d 1008, 1015(D.C. Cir. 1983)(认定“劳工部拥有设定劳工认证内容的权力”)(原文强调)。

在此,随附的劳工认证将所提供软件工程师职位的最低要求规定为硕士学位及在所提供职位、系统分析师或相关职业中六个月经验。受益人的教育资格不存在争议。

在劳工认证中,受益人证明其在申请优先日之前拥有超过三年的合格经验。自2011年3月起,受益人声明申请人雇用其担任系统分析师。受益人未列出任何其他合格经验。

劳工认证雇主不得依赖外国国民在该雇主处获得的经验,除非其是在与所提供职位实质不同的岗位上获得的,或雇主能证明培训美国工人填补所提供职位不切实际。20 C.F.R. § 656.17(i)(3)。申请人主张受益人在其实质不同的岗位上获得了合格经验。如果某职位要求履行相同工作职责的时间少于50%,则该职位为实质不同。20 C.F.R. § 656.17(i)(5)(ii)。

如本院补充证据请求(RFE)中所述,记录中申请人关于受益人当前担任系统分析师工作职责的描述存在差异。在2015年的一封信中,申请人的副总裁声明受益人的工作职责包括“[开]发、测试、[并]记录软件客户端服务器、电子商务应用、数据库、[及]数据仓储模块。”这些正是申请人在劳工认证中列为所提供软件工程师职位工作职责的任务,表明前一职位与所提供职位实质相当。然而,在2016年的一封信中,该副总裁声明,作为系统分析师,受益人“未履行任何将作为软件工程师履行的职责。”(原文强调)。

在回应本院RFE时,律师主张申请人在较早的受益人当前职责描述中无意间纳入了所提供职位的作职责。律师的此项主张

¹ 本申请的优先日为2014年12月17日,即美国劳工部(DOL)受理随附劳工认证申请进行处理的日期。见8 C.F.R. § 204.5(d)(解释如何确定申请的优先日)。

原文第 3 页

关于 C-I-S-, Inc. 案

然而,并不构成证据。Matter of Obaigbena, 19 I&N Dec. 533, 534 n.2(BIA 1988)(引用 Matter of Ramirez-Sanchez, 17 I&N Dec. 503, 506(BIA 1980))。律师的陈述必须以独立证据在记录中予以证实,独立证据可包括宣誓书和声明。

申请人的副总裁在另一封2015年的信中还表示,受益人所提供职位和当前职位共享共同职责。该信声明:“受益人在作为系统分析师提供的职位上拥有超过三年的经验。”(强调 added)。这一第二处差异进一步使人怀疑申请人关于两职位实质不同的主张,以及另一处差异系无意错误所致的主张。见 Matter of Ho, 19 I&N Dec. 582, 591(BIA 1988)(要求申请人通过独立、客观的证据解决记录中的不一致,指明真相所在)。

同样在回应本院RFE时,申请人提交了其副总裁2017年10月的一封信,其中声明“[受益人]目前在本组织全职担任系统分析师,并自2011年3月1日起一直担任该职位。[受益人]目前在本组织担任程序员分析师。……”同时列出受益人当前填补的两个职位,加剧了关于受益人在申请人处获得了何种经验以及该经验是否与所提供职位实质相当的混乱。基于上述,本院认定申请人未能充分解释受益人经验描述中的差异。

此外,申请人在回应本院RFE时提交的组织结构图未列出所提供软件工程师职位,也未以其他方式提供任何关于系统分析师与软件工程师职位如何不同的信息。² 因此,该图表不支持所主张的受益人当前职位与所提供职位之间的实质差异。同时,与本院RFE的指示相反,申请人未具体说明在每个职位职责上花费的时间百分比。见8 C.F.R. § 103.2(b)(14)(允许USCIS在申请人未提交所要求证据、妨碍实质性调查线索时否决申请)。没有此信息,本院无法充分分析两职位之间的差异。因此,关于两职位的差异,以及关于前一职位和所提供职位职责证据的缺陷,使本院无法认定两职位非实质相当。

基于上述理由,申请人未能证明受益人具备所提供职位所需的最低经验。

² 在表格 I-140(外籍工人移民申请)上,申请人报告所提供软件工程师职位并非新设职位。因此,不清楚为何提交的组织结构图未包含该职位。申请人在本事项的任何进一步提交中必须解决这一差异。

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关于 C-I-S-, Inc. 案

三、支付所提供工资的能力

尽管审理主任未予处理,申请人也未证明其支付所提供工资的能力。申请人必须证明其从申请优先日起直至受益人获得合法永久居留期间持续具备支付所提供工资的能力。8 C.F.R. § 204.5(g)(2)。支付能力的证据必须包括年度报告、联邦所得税申报表或经审计财务报表的副本。同上。

在此,劳工证载明所提供软件工程师职位的承诺工资为每年79,186美元。如前所述,申请的优先日为2014年12月17日。USCIS记录显示,申请人在本申请优先日之后提交了至少101份其他申请,这些申请仍处于待决或已获批准状态。申请人未证明其向受益人支付的年薪等于或超过承诺工资。因此,申请人必须证明其有能力支付本申请及其他申请从2014年12月17日起至其他申请受益人获得合法永久居留权期间的合并承诺工资。参见Patel v. Johnson, 2 F. Supp. 3d 108, 124 (D. Mass. 2014)(维持撤销申请批准,理由是在申请获批时,申请人未证明其有能力支付多份申请的合并承诺工资)。

记录未显示申请人其他申请的承诺工资或优先日。记录亦不包含以下证据:申请人向其他受益人支付了工资;其他申请被拒、撤回或撤销;或其他受益人获得了合法永久居留权。与8 C.F.R. § 204.5(g)(2)相反,记录还缺少申请人2015年和2016年的年度报告、联邦所得税申报表或经审计财务报表的副本。

在本事项的任何未来提交中,申请人必须提交其在2015年和2016年有能力支付承诺工资的所需证据。其还必须提交证据,证明其有能力支付本申请及在本申请优先日之后待决或提交的其他申请的合并承诺工资。

IV. 结论

申请人未证明受益人具备所提供职位所需的最低经验。因此,我们将维持审理主任的决定。

命令:上诉被驳回。

引用为Matter of "C-1-S-. Inc., ID# 467420 (AAO Nov. 29, 2017)

原文:USCIS 非先例裁决 PDF(2017-11-29)

本页为 USCIS 公开的 AAO 非先例裁决译文,不是美杰华经手的案例,不构成法律意见;个案结果取决于各自证据。

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