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注册护士 · EB-3 职业移民:发回重审(2020年10月1日)

类别 EB-3技术工人 · 领域 医疗 · 结果 发回重审 · 讨论的标准 支付承诺工资的能力、Sonegawa综合因素、每周工时不一致、地址不一致与实际营业地点、2019年财务报表是否符合8 C.F.R. § 204.5(g)(2)、优先日保留
不成立 优先日保留

本文由美杰华咨询根据英文原文整理,以英文原文为准。

案情

上诉人(雇主)为受益人申请EB-3技术工人分类,拟聘职位为注册护士,该职位属于Schedule A职业,无需劳工证,直接提交I-140并附ETA 9089。内布拉斯加服务中心主任以未能证明有能力支付承诺工资为由拒绝。承诺工资为每小时33美元,优先日为2019年11月27日;上诉人自称2014年成立、雇有70名员工、年总收入超过800万美元,但未称已雇用受益人。

程序经过

主任初次拒绝,理由为未能证明支付承诺工资的能力。上诉人随后向行政上诉办公室(AAO)提出上诉,并提交截至2019年12月31日的财务报表。AAO进行重新审查(de novo),认为主任未有机会首先审查2019年财务资料,故撤销主任决定并发回重审,本次未对资格作出最终认定。

争议标准

核心标准为8 C.F.R. § 204.5(g)(2):上诉人须证明自优先日起至受益人取得合法永久居民身份期间有能力支付承诺工资,证据一般包括年度报告、联邦税表或经审计财务报表。审查顺序为先看是否实际支付承诺工资,再看净收入或净流动资产是否足够(扣除已付工资),不足时再考虑Sonegawa因素,如经营年限、规模、增长、员工人数、异常支出或亏损、行业声誉等。另需解决每周工时及地址不一致问题。

提交的证据

记录含2017、2018年IRS Form 1120S;2018年税表列净收入202,458美元、净流动资产764美元。上诉时提交2019年财务报表,但附注说明采用AICPA小中型企业财务报告框架(FRF for SMEs)这一特殊目的框架,而非美国公认会计原则(U.S. GAAP),AAO指出其似乎不符合8 C.F.R. § 204.5(g)(2)对财务报表的要求。另有与 staffing 客户合同称超过每周37.5小时为加班,但2019年11月21日支持信、Notice of Filing及雇佣合同均称每周40小时,且支持信似有涂改痕迹。地址方面,申请、Schedule A申请及网站使用某街道地址,该地址亦为另一公司使用;纽约州公司登记使用另一地址,税表使用似为业主住宅的地址。

AAO 认定

AAO未认定上诉人满足或未满足支付能力要求,而是指出主任未审查2019年财务资料,应发回由主任将2019年11月27日之后待决的I-140与2019年财务信息比较,并可要求2020年资料及其他I-140承诺工资信息。AAO还要求主任让上诉人解决每周37.5小时与40小时的矛盾,须以独立、客观证据说明真相(Matter of Ho)。AAO并允许主任要求解释多个地址、为何另一公司使用相同地址,并提供实际营业地点证据(含办公室照片)。

裁决结果

撤销主任决定,发回重审,由主任在合理期限内接收证据后审查全部记录并作出新决定。发回重审不等于批准;本次未就EB-3资格或支付能力作出最终实体认定。

适用边界

本案为非先例决定,仅涉及Schedule A注册护士EB-3申请中支付承诺工资能力、多受益人合并工资审查、工时与地址不一致的处理,不确立对其他申请有约束力的规则,也不涉及受益人个人杰出性标准。

阅读提示

需核对:2019年财务报表是否符合8 C.F.R. § 204.5(g)(2)(是否GAAP或经审计);2019年净收入与净流动资产及2020年资料;所有待决I-140受益人的承诺工资与工时依据;每周37.5小时与40小时的原始文件及涂改情况;各地址与另一公司的关系及实际营业地点证据。

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逐项证据与认定

支付承诺工资的能力

证据:2017、2018年Form 1120S;2018年净收入202,458美元、净流动资产764美元;上诉提交的2019年财务报表(FRF for SMEs框架);主任对27名其他受益人合计承诺工资1,877,907美元的核算

认定理由:主任以净收入和净流动资产不足为由拒绝,但未审查2019年财务资料;AAO认为应由主任首先比较2019年11月27日之后待决I-140与2019年财务信息,并可要求2020年资料及其他I-140承诺工资信息,故发回重审,未作最终认定

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Sonegawa综合因素

证据:上诉人自称2014年成立、70名员工、年总收入超过800万美元;主任曾考虑Sonegawa因素

认定理由:AAO要求主任在发回后考虑经营规模、增长、员工人数、行业声誉及其他Sonegawa因素,本次未作最终认定

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每周工时不一致

证据:与 staffing 客户合同称超过37.5小时为加班;2019年11月21日支持信、Notice of Filing及雇佣合同称每周40小时;支持信似有涂改

认定理由:AAO要求主任给上诉人机会以独立、客观证据解决矛盾(Matter of Ho),本次未认定哪一工时为准

原文位置:第 3 页第 2 段、第 3 页第 3 段

地址不一致与实际营业地点

证据:申请、Schedule A申请及网站使用某街道地址,该地址亦为另一公司使用;纽约州公司登记使用另一地址;税表使用似为业主住宅的地址

认定理由:AAO允许主任要求解释不同地址、与另一公司的关系,并提供实际营业地点证据(含办公室照片),本次未作认定

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2019年财务报表是否符合8 C.F.R. § 204.5(g)(2)

证据:2019年财务报表附注称采用FRF for SMEs特殊目的框架,而非U.S. GAAP

认定理由:AAO指出该框架无官方或权威地位,该等报表似乎不符合8 C.F.R. § 204.5(g)(2)对财务报表的要求,但未作出最终否决认定,留待发回后处理

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优先日保留

证据:上诉人请求依据另一雇主已批准I-140保留更早优先日,但该批准已被撤销

认定理由:AAO指出该I-140批准已被撤销,故更早优先日不能保留;本案优先日为2019年11月27日

原文位置:第 2 页第 5 段、第 2 页第 8 段

中文全文

原文第 1 页

美国公民及移民服务局 行政上诉办公室 非先例决定

案号:9502551 日期:2020年10月1日

对内布拉斯加服务中心决定的上诉

表格I-140,技术工人移民申请

申请人寻求雇用受益人担任注册护士。申请人请求将受益人归类为第三优先移民类别下的技术工人。移民与国籍法(该法)第203(b)(3)(A)(i)条,8 U.S.C. § 1153(b)(3)(A)(i)。这一基于就业的移民类别允许美国雇主担保外国国民获得合法永久居民身份,以从事要求至少两年培训或经验的职位。

内布拉斯加服务中心审理主任否决了该申请,认定申请人未能证明其支付所提供工资的能力。

申请人负有证明其符合所请求移民福利资格的责任。见该法第291条,8 U.S.C. § 1361。经重新审查,我们将撤回审理主任的决定,并将上诉发回重审以作出新决定。

一、A类职业

所提供的注册护士职位属于A类职业。1 A类职业是指美国劳工部(DOL)已认定以下情况的职业:(1)没有足够的、有能力、愿意、合格且可用的美国工人;以及(2)类似雇用的美国工人的工资和工作条件不会因该职业雇用外国工人而受到不利影响。涉及A类职业的申请不要求申请人在向美国公民及移民服务局(USCIS)提交移民签证申请之前测试劳动力市场并获得DOL的劳工证批准。相反,申请人直接向USCIS提交申请,同时附上A类申请表。2 见8 C.F.R. § 204.5(a)(2);另见20 C.F.R. § 656.15。

如果USCIS批准该申请,外国国民可以在美国境外申请移民签证,或者如果符合资格,在美国境内申请调整身份。见该法第245条,8 U.S.C. § 1255。

1 A类职业编纂于20 C.F.R. § 656.5(a)。两类A类职业为专业护士和物理治疗师。 2 A类申请通过ETA表格9089(永久就业认证申请)提交。

原文第 2 页

二、支付所提供工资的能力

申请人必须证明其有能力从申请的优先日期起直至受益人获得合法永久居留权期间支付所提供工资。8 C.F.R. § 204.5(g)(2)。支付能力的证据通常必须包括年度报告、联邦纳税申报表或经审计的财务报表。同上。在适当情况下,申请人可以提交额外证据,如损益表、银行账户记录或人事记录,或USCIS可以要求提供。同上。

在确定支付能力时,USCIS首先确定申请人是否从优先日期起每年向受益人支付了全额所提供工资。如果申请人在任何给定年份未支付所提供工资,USCIS接下来确定申请人是否有足够的净收入或净流动资产来支付所提供工资(减去已支付给受益人的任何工资)。3

如果净收入和净流动资产不足,USCIS可以考虑其他相关因素,例如申请人营业的年数、其经营规模、其业务随时间的增长、其员工人数、是否发生任何异常的业务支出或损失、其在行业内的声誉,或受益人是否会替代现有员工或外包服务。见Matter of Sonegawa, 12 I&N Dec. 612, 614-15 (Reg'l Comm'r 1967)。

在本案中,所提供工资为每小时33.00美元,优先日期为2019年11月27日。4 在申请中,申请人声称成立于2014年,雇用70名工人,年总收入超过800万美元。申请人未声称已雇用受益人。

记录中包含申请人2017年和2018年IRS表格1120S,即S型公司美国所得税申报表。提交时,申请人2019年纳税申报表尚不可用。2018年纳税申报表列明申请人的净收入为202,458美元,净流动资产为764美元。

除受益人的所提供工资外,审理主任还审查了申请人27名活跃受益人的所提供工资,并确定合并所提供工资总额为1,877,907美元。审理主任随后将这些工资与申请人2018年净收入进行比较。审理主任认定,申请人的净收入和净流动资产不足以证明其有能力向受益人以及其他活跃受益人支付所提供工资。审理主任还考虑了Matter of Sonegawa, 12 I&N Dec. 612, 614-15 (Reg'l Comm'r 1967)中的因素,认定申请人未能证明支付能力。

3 如果申请人代表多名受益人提交了移民签证申请,申请人必须证明其有能力向每名受益人支付所提供工资。见Patel v. Johnson, 2 F.Supp.3d 108, 124 (D. Mass. 2014)(确认我们撤销申请批准,因为申请人未能证明其有能力支付多名受益人的合并所提供工资)。代表其他受益人提交的申请从每份申请的优先日期起(不包括上诉审查申请优先日期之前的任何年份)至当前或直至其他受益人获得合法永久居留权期间予以考虑。已撤回或已被否决的申请不在此分析中考虑。 4 对于A类案件,优先日期是移民签证申请正确提交给USCIS的日期。8 C.F.R. § 204.5(d)。尽管申请人请求根据8 C.F.R. § 204.5(e)保留基于另一雇主提交的移民签证申请获批的更早优先日期,但该申请的批准已被撤销,因此该更早优先日期不能为此事项保留。

原文第 3 页

在上诉中,申请人提交了截至2019年12月31日日历年的财务报表5。由于审理主任没有机会在一审中审查此材料,我们将发回重审以进一步考虑。由于本事项的优先日期为2019年,审理主任应将2019年11月27日之后待决的申请人I-140申请与申请人2019年财务信息进行比较。在发回重审时,审理主任可以要求提供与申请人支付能力相关的额外信息,包括与2020年相关的文件,以及与申请人其他I-140申请上所提供工资相关的额外信息。审理主任还应考虑有关申请人经营规模的任何更新证据,包括任何额外担保的外国工人、其业务随时间的增长、其员工人数、其在行业内的声誉,以及Matter of Sonegawa下的任何其他相关因素。

审理主任还应要求申请人解决记录中关于受益人在所提供职位每周工作小时数的不一致之处。在上诉中,申请人声称其每名受益人的总所提供工资应低于审理主任计算的金额(使用每名受益人的小时工资率),因为其护士每周工作37.5小时而非40小时。为支持这一主张,记录中包含申请人与一家 staffing services 客户之间的合同,其中规定“任何超过每周37.5小时的时间表将被视为加班,并按一倍半支付。”然而,申请人2019年11月21日支持申请的信函称受益人将每周工作40小时。6 提交的申请通知也表明所提供职位为每周40小时,申请人与受益人之间的雇佣合同也是如此。因此,在发回重审时,审理主任应给予申请人机会解决这一不一致之处。7

最后,在发回重审时,审理主任可以要求申请人解释其在提交给各州和联邦政府机构的文件中使用的不同地址。本申请、A类申请和申请人网站上的街道地址为I I。 然而,这也是另一家公司~------~9的同一地址。向纽约州公司注册处(NYSDOC)提交的公司文件使用 的街道地址,该地址似乎是共享办公空间。10 此外,申请人的2017年和2018年税务I I

5 会计师报告的附注指出,财务报表系采用“特殊目的框架而非美国公认会计原则(U.S. GAAP)”编制。具体而言,所提交的财务报表采用美国注册会计师协会(AICPA)的《中小主体财务报告框架》(FRF for SMEs)。AICPA 在全国范围内代表注册会计师行业,并为注册会计师审计私营公司制定准则。见 https://www.aicpa.org。该特殊目的框架于2013年6月发布,适用于私人持股、由所有者经营的企业,且比 GAAP 框架更为简化。尽管 FRF for SMEs 框架由 AICPA 制定,但未经 AICPA 高级技术委员会或财务会计准则委员会采取行动。因此,FRF for SMEs 框架目前不具有任何官方或权威地位。见 https://www.aicpa.org/interestareas/frc/accountingfinancialreporting/pcfr/frf-smes-faq .html。由于所提交的财务报表未按照 GAAP 编制,它们似乎不符合 8 C.F.R. § 204.5(g)(2) 对财务报表的要求。 6 看来该文件最初写明所提供职位为每周 3 7 .5 小时,后于某一时点使用修正液改为每周 40 小时。 7 申请人必须以独立、客观的证据解决记录中的这一不一致之处,指明真相所在。见 Matter of Ho, 19 I&N Dec. 582 591-92 BIA 1988)。 8 申请人的网站为 https: 尽管公司名称为~---------~ 该网站写明公司名称为 F"------,____,' 9 该公司的网站为 https:~----~ 10 NYSDOC 商业信息可在 https://www.dos.ny.gov/corps/busentitysearch.html 查阅。

原文第 4 页

申报表使用~-------~作为申请人的地址,该地址似乎是申请人所有者的住宅地址,也是 I I在其 NYSDOC 申报文件中使用的地址。发回重审时,审理主任可要求申请人就这些不同地址作出解释,说明为何 I I使用相同地址,并提供证据证明其拥有实际营业地点,包括其办公场所的照片。

III. 结论

我们将上诉发回重审。发回重审时,审理主任应给予申请人合理期限,以提供与申请人支付拟议工资能力有关的证据,解决受益人及其其他移民签证申请受益人每周工作小时数所述不一致之处,并解释申请人所使用的多个地址。在收到申请人及时答复后,审理主任应审查全部记录并作出新的决定。

裁定:审理主任的决定被撤回。本案发回重审,以按照上述分析作出新的决定。

原文:USCIS 非先例裁决 PDF(2020-10-01)

本页为 USCIS 公开的 AAO 非先例裁决译文,不是美杰华经手的案例,不构成法律意见;个案结果取决于各自证据。

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