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马场首席马夫 · EB-3 职业移民:上诉驳回(2020年10月16日)

类别 EB-3技术工人 · 领域 其他 · 结果 上诉驳回 · 讨论的标准 雇主支付承诺工资的能力、受益人已获雇佣并领取不低于承诺工资的证明、合伙企业穿透收入及合伙人个人资产的证明、总体情况裁量考察
不成立 雇主支付承诺工资的能力、受益人已获雇佣并领取不低于承诺工资的证明、合伙企业穿透收入及合伙人个人资产的证明、总体情况裁量考察

本文由美杰华咨询根据英文原文整理,以英文原文为准。

案情

上诉人是一家1995年成立、有九名员工的马场,拟以第三优先技术工人类别为受益人担保首席马夫职位,劳工证列明年薪31,158美元,优先日期为2018年7月2日。内布拉斯加服务中心主任以记录未能证明上诉人有能力支付承诺工资为由拒绝申请。上诉人在上诉中主张自己是合伙企业,收入与亏损穿透至合伙人个人报税表,因此不持有2018年联邦所得税申报表、年度报告或经审计财务报表。

程序经过

主任初次拒绝申请,理由是记录中没有任何法规规定的支付能力证据。上诉人随后向行政上诉办公室提出上诉,本次审理范围仅为该上诉,AAO依职权重新审查。上诉中提交的唯一新证据是2014年会计师事务所致劳工部的信函,其余为卷内已有文件的副本。AAO最终驳回上诉。

争议标准

核心标准是8 C.F.R. § 204.5(g)(2):上诉人须证明自优先日期起持续具备支付劳工证所列承诺工资的能力,证据应为年度报告、联邦税表或经审计财务报表;雇员达100人以上时方可接受财务官声明。若受益人未获雇佣和支付,则考察税表上的净收入与净流动资产;也可依Matter of Sonegawa按总体情况裁量考察其他相关证据。举证责任在上诉人。

提交的证据

初次提交2018年损益表和首席财务官声明,称有能力支付31,158美元年薪;主任发出补证通知,指出损益表未经审计且员工不足100人。补证时提交第二份财务官信函、一页2019年10月银行对账单,以及维基百科等网络来源关于某人净值的打印件。上诉时提交2014年会计师事务所致劳工部信函,说明合伙企业须提交1065表信息申报并将收入亏损穿透给合伙人;另提交卷内已有文件副本。记录中未提供任何年度的1065表、合伙人身份、任何人的1040表或个人资产负债情况,也未解释经审计财务报表等法规证据为何不可得。

AAO 认定

AAO认定记录中没有证据显示上诉人曾雇佣或支付受益人,故不能以已付工资证明支付能力。上诉人未提交1065表、经审计财务报表或其他法规规定证据,也未解释其不可得;未指明合伙人身份,未提交任何个人税表,未证明所称合伙人的个人责任意愿及其个人开支与负债。单份2019年10月银行对账单无法说明自2018年7月2日优先日期起的持续支付能力;律师关于可支付39年的主张不构成证据。因缺乏法规规定证据,AAO表示也无法进行总体情况考察。

裁决结果

AAO认定上诉人未能证明自优先日期起具备支付承诺工资的能力,上诉被驳回,主任的拒绝决定维持。

适用边界

本案为非先例决定,仅就EB-3技术工人担保中雇主支付能力这一要素作出认定,不涉及受益人资格、劳工证本身或职位是否属于技术工人的实质审查,也未讨论其他类别标准。裁决不构成对其他申请成功率的指引,也不产生约束性规则。

阅读提示

核对时应查阅:劳工证及优先日期记载、I-140表第5部分是否留空、2018年损益表与两份财务官信函、2019年10月银行对账单、2014年会计师事务所信函、是否存在任何年度的1065表与合伙人1040表,以及补证通知与回应的完整记录。

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逐项证据与认定

雇主支付承诺工资的能力

证据:2018年未经审计损益表、两份首席财务官信函、一页2019年10月银行对账单、网络来源净值打印件、2014年会计师事务所致劳工部信函;缺少1065表、经审计财务报表、合伙人身份及个人税表

认定理由:法规要求以年度报告、联邦税表或经审计财务报表证明自优先日期起的持续支付能力;上诉人未提交任何此类证据且未解释不可得,单份银行对账单无法覆盖自2018年7月2日起的期间,律师主张不构成证据,故无法认定具备支付能力,也无法进行总体情况考察

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受益人已获雇佣并领取不低于承诺工资的证明

证据:记录中无任何雇佣或工资支付证据

认定理由:AAO指出没有证据显示上诉人曾雇佣或支付受益人,故不能以此路径证明支付能力

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合伙企业穿透收入及合伙人个人资产的证明

证据:会计师事务所2014年信函说明穿透规则;未提供1065表、合伙人身份、任何1040表、合伙人个人开支与负债

认定理由:AAO认可普通合伙人个人资产可用于证明支付能力,但须同时审查其个人开支与负债;上诉人未指明合伙人、未提交个人税表,也未证明所称合伙人的责任意愿与资产可用性

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总体情况裁量考察

证据:无法规规定证据,仅有未经审计损益表、银行对账单与网络打印件

认定理由:AAO表示在缺乏法规规定证据的情况下无法考察总体情况,故未进入Sonegawa因素的具体权衡

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中文全文

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美国公民及移民服务局 行政上诉办公室 非先例决定

案卷号:11931412 日期:2020年10月16日

对内布拉斯加服务中心决定的上诉

表格 I-140,技术工人移民申请

申请人拟雇用受益人在一家马场担任首席马夫。申请人请求将受益人归类为第三优先移民类别中的技术工人。移民与国籍法(本法)第203(b)(3)(A)(i)条,8 U.S.C. § 1153(b)(3)(A)(i)。这一基于就业的“EB-3”类别允许美国企业基于一份要求至少两年培训或经验的职位offer为外国国民担保合法永久居民身份。

内布拉斯加服务中心审理主任否决了该申请,认定记录未能证明申请人有能力支付所提供的工资。

在本程序中,申请人负有证明其符合所请求福利资格的责任。本法第291条,8 U.S.C. § 1361。经重新审查(de novo review),我们将驳回上诉。

一、基于就业的移民

基于就业的移民通常遵循三步程序。为在美国永久填补一个职位并雇用外国工人,潜在雇主必须首先获得美国劳工部(DOL)的认证。见本法第212(a)(5)条,8 U.S.C. § 1182(a)(5)。DOL批准意味着没有足够的美国工人能够、愿意、合格且可胜任该职位。同上。劳工认证还表明,雇用外国国民不会损害从事类似工作的美国工人的工资和工作条件。同上。

如果DOL批准了该职位,雇主接下来必须将经认证的劳工申请连同移民签证申请一并提交给美国公民及移民服务局(USCIS)。见本法第204条,8 U.S.C. § 1154。除其他事项外,USCIS会考虑受益人是否符合经认证职位的要求以及所请求的移民签证分类。如果USCIS批准该申请,外国国民最终可以在美国境外申请移民签证,或者如果符合资格,在美国境内调整身份。见本法第245条,8 U.S.C. § 1255。

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二、分析

为使受益人符合所请求的分类资格,申请人必须证明其有能力支付劳工认证中所述的提供工资。如8 C.F.R. § 204.5(g)(2)的规定所述:

申请人必须在优先日期确立之时并持续至受益人获得合法永久居民身份期间证明该能力。该能力的证据应采用年度报告、联邦纳税申报表或经审计财务报表的副本形式。在潜在美国雇主雇用100名或以上工人的情况下,审理主任可以接受该组织财务官出具的声明,以证明潜在雇主支付提供工资的能力。在适当情况下,申请人可以提交额外证据,如损益表、银行账户记录或人事记录,或[USCIS]可以要求提供此类证据。

如上述规定所示,申请人必须证明其自申请优先日期起持续有能力支付提供工资。申请的优先日期是基础劳工认证提交给DOL的日期,在本案中为2018年7月2日。劳工认证表明,首席马夫职位提供的工资为每年31,158美元。

在确定申请人支付提供工资的能力时,USCIS首先审查受益人在优先日期之后的期间是否受雇于申请人并由申请人支付工资。申请人提交书面证据证明其在相关期间以等于或高于提供工资的薪金雇用受益人,并附有8 C.F.R. § 204.5(g)(2)规定所要求的一种证据形式时,可被视为申请人有能力支付提供工资的证明。在本案中,没有证据表明申请人曾雇用或支付过受益人。因此,申请人无法基于支付给受益人的工资证明其自优先日期起持续有能力支付提供工资。

如果申请人未能证明其自优先日期起雇用受益人并支付等于或高于提供工资的金额,USCIS将审查申请人联邦所得税申报表、年度报告或经审计财务报表上记录的净收入和净流动资产数字。如果净收入或净流动资产中的任一数字等于或超过提供工资,或在特定年度等于或超过提供工资与支付给受益人金额之间的差额,则申请人通常被视为在该年度有能力支付提供工资。

我们还可以根据Matter of Sonegawa, 12 I&N Dec. 612 (Reg'l Comm'r 1967)中所述,考虑申请人的整体情况,以确定其支付提供工资的能力。根据Matter of Sonegawa,USCIS可以酌情考虑与申请人财务能力相关但超出其净收入和净流动资产范围的证据。我们可以考虑以下因素:申请人经营业务的年数、申请人业务既有的历史增长、申请人在其行业内的声誉、员工总数、受益人是否替代前雇员或外包服务、支付给管理人员的薪酬金额、是否发生任何异常业务支出

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或亏损,以及USCIS认为与申请人支付提供工资能力相关的任何其他证据。

申请人声称是一家成立于1995年、拥有九名员工的马场。1 在初始提交时,申请人提交了2018年损益表,并附有首席财务官的信函,声明申请人财务状况能够支付提供的年薪31,158美元。审理主任发出了证据请求(RFE),告知申请人该证据不足以证明其支付提供工资的能力,因为申请人雇用的工人少于100名,且损益表未经审计。2

在回应RFE时,申请人提交了其首席财务官的第二封信函,声明其由 运营和资助。回应还包括 2019年10月银行对账单一页的副本,以及来自维基百科和其他互联网来源关于~---~净值的打印件。

审理主任认定记录中未包含任何规定的申请人支付提供工资能力的证据,并否决了申请。3

在上诉中,申请人主张其是一家合伙企业,其收入和亏损穿透至合伙人,并记录在各合伙人的个人纳税申报表上。申请人声明其不持有2018年联邦所得税申报表、年度报告或经审计财务报表,并提交了记录中已有文件的副本。上诉中提交的唯一额外证据是申请人会计师事务所2014年致DOL的信函,内容如下:

合伙企业必须提交年度信息申报表,报告其运营产生的收入、扣除、收益、亏损等,但通常不缴纳所得税。相反,它将这些收入或亏损“穿透”给合伙人。每位合伙人将其在合伙企业收入或亏损中的份额计入其纳税申报表。合伙企业不涉及公司章程。

正如申请人的会计师所指出的,合伙企业必须提交年度信息申报表,通过IRS表格1065(美国合伙企业所得税申报表)报告其收入和亏损。4 申请人未提供任何年度的表格1065,也未解释为何无法提供。申请人也未解释为何经审计财务报表或其他规定证据无法提供。

普通合伙企业由两名或以上合伙人组成。普通合伙人对合伙企业的全部负债承担个人责任。因此,普通合伙人的个人资产可用于证明支付提供工资的能力。但是,还必须审查普通合伙人的个人开支和负债,

1 劳工认证表明申请人有九名员工,但表格I-140(外国工人移民申请)第5部分要求填写申请人当前美国员工人数以及年度总收入和净收入,该部分留空。 2 8 C.F.R. § 204.5(g)(2)的规定明确,申请人依赖财务报表证明其支付提供工资能力时,该财务报表必须经过审计。 3 未能提交所要求的证据从而妨碍实质性调查的,应作为否决申请的理由。见8 C.F.R. § 103.2(b)(14)。 4 关于表格1065,美国合伙企业收入申报表,可访问https://www.irs.gov/forms-pubs/about-form-1065。

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以确定其资产是否真正可用于支付提供工资。申请人未指明其合伙人,也未提供任何人任何年度的IRS表格1040(美国个人所得税申报表)的副本。5

在上诉书面论证意见中,申请人律师称该单份银行对账单“证明……截至2019年10月,申请人具备在今后39年内持续支付所提供工资的能力。”6 即使我们接受[已隐去]是合伙人,尽管记录中没有任何内容正式认定其为合伙人,申请人也未解释2019年10月的一份银行对账单如何证明其自2018年7月2日优先日起有能力支付所提供工资。记录也未证明[已隐去]愿意个人承担支付所提供工资的责任,或提供其在任何期间的个人开支和负债。

虽然8 C.F.R. § 204.5(g)(2)的规定允许“在适当案件中”提交银行账户记录等其他证据,且我们可在总体情况下审查其他相关证据,但申请人未解释为何无法提供法规规定的证据,也未提供其他相关证据以证明其自优先日起有能力支付所提供工资。在缺乏法规规定证据的情况下,我们也无法审查申请人的总体情况。

基于上述理由,我们认定申请人未证明其自优先日起有能力支付所提供工资。因此,我们将驳回上诉。

裁定:上诉被驳回。

5 申请人有责任通过独立客观证据解决记录中的任何不一致之处。试图解释或调和此类不一致,若无指向真相所在的合格证据,则不足以成立。见 Matter of Ho, 19 I&N Dec. 582, 591-92 (BIA 1988)。对申请人证据任何方面产生的怀疑也会影响申请人其余证据的可靠性。见同上。 6 律师的断言不构成证据。Matter of Obaigbena, 19 I&N Dec. 533, 534 n.2 (BIA 1988)(引用 Matter of Ramirez-Sanchez, 17 I&N Dec. 503, 506 (BIA 1980))。律师的陈述必须在记录中以独立证据予以证实,独立证据可包括宣誓书和声明。

原文:USCIS 非先例裁决 PDF(2020-10-16)

本页为 USCIS 公开的 AAO 非先例裁决译文,不是美杰华经手的案例,不构成法律意见;个案结果取决于各自证据。

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