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餐馆厨师 · EB-3 职业移民:上诉驳回(2017年10月31日)

类别 EB-3技术工人 · 领域 商业 · 结果 上诉驳回 · 讨论的标准 持续支付承诺工资的能力、受益人具备劳工证要求的最低两年厨师经验
不成立 持续支付承诺工资的能力、受益人具备劳工证要求的最低两年厨师经验

本文由美杰华咨询根据英文原文整理,以英文原文为准。

案情

上诉人是一家餐馆,为受益人申请EB-3技术工人分类,拟聘其为厨师。劳工证载明职位为 specialty cook,年薪27,435美元,优先日为2014年4月14日,要求至少24个月厨师经验。内布拉斯加服务中心以未能证明自优先日起持续具备支付所承诺工资的能力、且受益人未具备劳工证所要求的最低两年经验为由拒绝。

程序经过

审理主任初次拒绝I-140申请。上诉人提交书面论证意见及补充证据提出上诉;AAO随后发出驳回意向通知(NOID),上诉人作出回应。本次裁决为AAO对上诉的重新审理(de novo),范围包括支付能力与受益人经验两项。

争议标准

支付能力方面,须证明自优先日起持续有能力支付劳工证所载承诺工资;先看是否实际雇佣并按不低于承诺工资支付,否则审查税表上的净收入与净流动资产,并可结合经营年限、增长、雇员规模、异常支出或亏损、行业声誉等整体情况。受益人经验方面,须满足劳工证所载最低要求,且不得忽略或额外增加劳工证条款;记录矛盾须以独立客观证据解决。

提交的证据

劳工证(ETA Form 9089)载明工资与24个月厨师经验要求;2014、2015年联邦所得税申报表(1120S及附表K);2016年12月1日财务主管信函称雇员超过150人;I-140第5部分申报雇员41人;两名意大利餐馆业主的雇佣信及补充新信,说明受益人在所列日期任厨师及职责;受益人本人陈述称白天从事金融工作、夜间及周六做厨师。记录中无受益人自优先日起受雇于上诉人的证据,无工资单或其他记录佐证厨师雇佣,亦无2016年财务资料。

AAO 认定

AAO认定记录未显示上诉人曾向受益人支付工资,故不能以实际支付证明支付能力;2014年净收入为-$1,983、净流动资产为-$499,464,2015年净收入为$33,703、净流动资产为-$411,111,均不足以支付承诺工资,2016年资料缺失无法认定。关于整体情况,AAO认可可考虑多类因素,但上诉人未提供15年经营的具体资料,且雇员人数陈述前后矛盾(150余人对41人)、2014至2015年工资支出下降,故其关于支付能力的判断不可靠;两份税表不足以显示增长,亦无行业声誉的独立证据。受益人经验方面,2008年签证申请及2013年E-2、B-1面谈中均只申报银行与金融业经历,未提厨师或餐馆工作,与劳工证所列2000至2002年、2007至2008年厨师经历在性质与日期上冲突;回应NOID的受益人陈述与新雇佣信未附工资单等记录,未能以独立客观证据解决矛盾。

裁决结果

AAO维持审理主任的拒绝结论,驳回上诉:未能证明自优先日起持续具备支付承诺工资的能力,亦未能证明受益人具备劳工证要求的最低经验。

适用边界

本案为非先例决定,仅依本案记录认定支付能力与受益人经验两项;不构成对其他申请成功率的指引,也不确立约束性规则。AAO虽认可可综合考量经营因素,但本案因资料不足与陈述矛盾未获采信;未讨论劳工证本身的有效性、雇主真实雇佣需求等其他要素。

阅读提示

核对本案时应查阅:劳工证第G节工资与经验要求;2014、2015年1120S及附表K的净收入与净流动资产计算;I-140第5部分雇员人数与财务主管信函的差异;受益人2008年签证申请及2013年面谈记录;两名餐馆业主的原始与补充雇佣信及是否存在工资单等佐证;2016年财务资料是否缺失。

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逐项证据与认定

持续支付承诺工资的能力

证据:2014、2015年联邦所得税申报表(1120S及附表K)显示2014年净收入-$1,983、净流动资产-$499,464,2015年净收入$33,703、净流动资产-$411,111;无受益人受雇获薪记录;无2016年资料;财务主管信函称雇员超150人与I-140申报41人矛盾;2014至2015年工资支出下降

认定理由:记录未显示曾向受益人支付工资,故不能以实际支付证明;两年净收入与净流动资产均低于27,435美元承诺工资,2016年资料缺失无法认定;经营规模陈述内部矛盾且无支撑,整体情况亦不能证明支付能力

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受益人具备劳工证要求的最低两年厨师经验

证据:劳工证要求24个月厨师经验并列出2000至2002年、2007至2008年两段经历;两名餐馆业主雇佣信及补充新信;受益人2008年签证申请与2013年E-2、B-1面谈记录仅申报银行金融业经历;受益人陈述称夜间及周六做厨师;无工资单等佐证

认定理由:受益人在官方签证材料中申报的工作性质与日期同劳工证厨师经历直接冲突;回应NOID的陈述与新信未附独立客观记录,未能解决矛盾,故不足以证明符合劳工证所载经验要求

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中文全文

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美国公民及移民服务局 行政上诉办公室 非先例决定

关于 P-F-R- INC. 案 日期:2017年10月31日

对内布拉斯加服务中心决定的上诉

申请:表格 I-140,外籍工人移民申请

申请人是一家餐厅,寻求雇用受益人担任厨师。其请求将受益人归类为第三优先移民分类下的技术工人。见《移民与国籍法》(该法)第203(b)(3)(A)(i)条,8 U.S.C. § 1153(b)(3)(A)(i)。该就业类移民分类允许美国雇主担保外国国民获得合法永久居民身份,以从事需要至少两年培训或经验的职位。

内布拉斯加服务中心审理主任以记录中的证据未能证明申请人自优先日期起至今持续有能力支付所提供的工资,以及受益人具备劳工证所要求的该职业至少两年经验为由,拒绝了该申请。

在上诉中,申请人提交了一份书面论证意见和额外证据。我们随后发出了驳回上诉的意向通知(NOID),申请人作出了回应。

经重新审查,我们将驳回上诉。

一、法律

就业类移民通常遵循三步程序。首先,雇主从美国劳工部(DOL)获得批准的劳工证。¹ 见该法第212(a)(5)(A)(i)条,8 U.S.C. § 1182(a)(5)(A)(i)。通过批准劳工证,DOL证明没有足够的、有能力、愿意、合格且可用的美国工人从事所提供职位,并且雇用外国国民从事该职位不会对类似就业的美国工人的工资和工作条件产生不利影响。见该法第212(a)(5)(A)(i)(I)-(II)条。其次,雇主向美国公民及移民服务局(USCIS)提交移民签证申请。见该法第204条,8 U.S.C. § 1154。第三,

¹ 劳工证提交的日期称为“优先日期”。见 8 C.F.R. § 204.5(d)。申请人必须证明自优先日期起,申请的所有资格要求均已满足。

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关于 P-F-R- Inc. 案

如果USCIS批准该申请,外国国民可以在美国境外申请移民签证,或者如果符合资格,在美国境内调整身份。见该法第245条,8 U.S.C. § 1255。

二、分析

A. 支付能力

申请人必须证明其有能力自优先日期起向受益人支付劳工证上所述的所提供的工资。8 C.F.R. § 204.5(g)(2)的规定相关部分如下:

潜在雇主的支付工资能力。任何由就业类移民提出或为其提出的、要求提供就业机会的申请,必须附有证据证明潜在美国雇主有能力支付所提供的工资。申请人必须在优先日期确立时证明该能力,并持续至受益人获得合法永久居民身份。该能力的证据应以年度报告、联邦纳税申报表或经审计财务报表的副本形式提供。……在适当情况下,申请人可以提交或移民局可以要求提供额外证据,如损益表、银行账户记录或人事记录。

申请人的表格 I-140,外籍工人移民申请,附有 ETA 表格 9089,永久就业劳工证申请(劳工证),优先日期为2014年4月14日。劳工证 G 部分规定,特色厨师职位的提供工资为每年27,435美元。

在确定申请人支付所提供工资的能力时,USCIS首先审查受益人在优先日期之后的期间是否受雇于申请人并由申请人支付工资。如果申请人通过书面证据证明其以等于或高于所提供工资的薪金雇用受益人,该证据被视为申请人有能力支付所提供工资的证明。在本案中,没有证据表明受益人在优先日期以来的年份中受雇于申请人。因此,申请人不能基于实际支付给受益人的工资来证明其支付所提供工资的能力。

如果申请人未能证明其自优先日期起向受益人支付的金额至少等于所提供工资,USCIS将审查申请人联邦所得税申报表上所列的净收入和净流动资产数字。如果其中任一数字等于或超过所提供工资,或在特定年份中等于或超过所提供工资与支付给受益人金额之间的差额,则申请人将被视为在该年份有能力支付所提供工资。

由于记录未证明申请人在任何年份向受益人支付了工资,我们接下来审查申请人的收入和净流动资产。在上诉中,申请人声称其

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关于 P-F-R- Inc. 案

2014年纳税申报表显示其有20,332美元可用于支付按比例计算的所提供工资17,146.88美元,且其2015年纳税申报表显示其有“41,095美元的收入”可用于支付全额所提供工资。然而,申请人2014年和2015年的联邦所得税申报表反映以下信息:

年度 净收入 净流动资产2 2014 -$1,9833 -$499,464 2015 $33,703 -$411 '111

在本案中,申请人2014年和2015年的净收入和净流动资产均不足以支付所提供工资。因此,记录未能证明申请人在这些年份支付所提供工资的能力。此外,由于2016年的信息不可用,我们无法肯定地认定申请人在该年份具有支付能力。

在上诉中,申请人引用了额外的判例法,并主张我们在确定申请人支付所提供工资的能力时,必须考虑整体情况和其业务活动的总体规模,而不是纳税申报表或另一个单一因素。见,例如,Matter of Sonegawa, 12 I&N Dec. 612, 614-15 (Reg'l Comm'r 1967);另见 Masonry Masters, Inc. v. Thornburgh, 875 F.2d 898 (D.C. Cir. 1989)(部分批评USCIS未能明确用于确定所提供工资的公式)。我们同意,我们可以考虑诸如申请人经营业务的年数、申请人业务既定的历史增长、员工总数、是否发生任何异常的业务支出或损失、申请人在其行业内的声誉、受益人是否替代前雇员或外包服务,或我们认为与申请人支付所提供工资能力相关的任何其他证据等因素。

在此,申请人主张其已经营业务超过15年,且应考虑的一个因素是申请人对其雇用员工能力的判断。然而,申请人未提供关于其15年期间运营的额外信息,也未声称在相关期间经历了异常的损失或费用。此外,申请人在其人员配置和运营方面作出了不一致的陈述。例如,其提交了一封日期为2016年12月1日的信函,其中其财务主管表示

² 根据 Barron's Dictionary of Accounting Terms 117 (3d ed. 2000),“流动资产”由(在大多数情况下)寿命为一年或更短的项目组成,如现金、有价证券、存货和预付费用。“流动负债”是(在大多数情况下)一年内应付的义务,如应付账款、短期应付票据和应计费用(如税款和工资)。同上,第118页。 ³ 在2014年和2015年,申请人提交了 IRS 表格 1120S,S 公司美国所得税申报表。当 S 公司的收入完全来自贸易或业务时,USCIS 将净收入视为普通收入的数字,显示在申请人 IRS 表格 1120S 第一页第21行。然而,当 S 公司有来自贸易或业务以外来源的收入、抵免、扣除或其他调整时,这些在附表 K 上报告,净收入在附表 K 第18行(2006-2015)找到。见 IRS 表格 1120S 说明,http://www.irs.gov/pub/irs-pdf/f1120s.pdf(最后访问于2017年10月17日)(表明附表 K 是所有股东在公司收入、扣除、抵免等中所占份额的汇总表)。由于申请人在2014年和2015年的附表 K 上有额外扣除和其他调整,其净收入在其纳税申报表的附表 K 上找到。

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。

关于 P-F-R- Inc. 案

申请人目前雇用超过150人,且自2014年之前即已如此,但在2016年2月1日提交的I-140表格第5部分中,申请人声称仅有41名员工。此外,申请人2014年和2015年的纳税申报表记录的工资和薪金支出呈下降趋势。由于申请人对自身经营规模和性质的陈述内部不一致,且未得到相关证据的支持,因此其关于有能力支付所提供工资的所述判断未能被证明是可靠因素。

申请人的两份纳税申报表在其他方面也不足以显示历史上的增长模式,而且也没有关于申请人在餐饮行业内声誉的独立证据。综合考虑全部情况,申请人未能证明其自优先日期起至今有能力支付所提供工资每年27,435美元。

B. 受益人的经验

申请人请求将受益人归类为技术工人。为符合技术工人的资格,受益人必须至少具备两年的培训或经验,并满足“个人劳工证的教育、培训或经验以及任何其他要求”。8 C.F.R. § 204.5(1)(3)(ii)(B)。在评估受益人的资格时,我们必须审查劳工证中的职位提供部分,以确定所提供职位的最低要求。我们既不能忽视劳工证的条款,也不能施加额外要求。参见,例如,Madany v. Smith, 696 F.2d 1008, 1012-13 (D.C. Cir. 1983)。

劳工证载明,所提供职位的最低经验要求为24个月的厨师经验。受益人在劳工证上证明其在意大利罗马拥有24个月全职、符合条件的厨师经验,并列出了其声称获得经验的以下工作:

  • 约24个月在 担任厨师,自2007年1月1日至2008年12月31日;以及
  • 约18个月在 担任厨师,自2000年7月1日至2002年1月31日。

在上诉中,申请人提供了受益人列为意大利前雇主的两家餐厅各自所有者的信函,作为受益人拥有至少24个月全职、符合条件的厨师经验的所需证据。8 C.F.R. § 204.5(1)(3)(ii)(A)。每位餐厅所有者均表示受益人在劳工证所列日期期间担任厨师,并附有受益人在其声称受雇期间职责的具体清单。然而,其他信息使受益人的主张及其作为厨师的合格经验证据产生疑问。

2008年8月,受益人签署了一份提交给美国国务院(DOS)的签证申请,其中他声称自己在 m 意大利担任财务顾问。他进一步表示其最近两份工作为:(1) 财务顾问,为

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。

Matter of P-F-R- Inc.

在 意大利,自2002年至2006年;以及(2) 零售经理总监,为 ,自1989年至2000年。他未列出任何厨师或餐厅工作经历。

此外,受益人在2013年多次接受DOS面谈,当时他寻求获得E-2非移民条约投资者签证,随后寻求B-1临时访客签证。受益人最初表示自1988年以来曾在银行和金融部门担任多个管理职位,并声称其最后受雇为 的零售银行经理,自1989年至2000年。2013年7月29日,受益人表示其自2007年1月1日至2008年9月30日在 意大利为 担任财务顾问和执行合伙人,声称负责抵押贷款和贷款的财务顾问。受益人未声称担任任何餐厅或烹饪职位。因此,受益人在2008年和2013年所指定的工作经历的性质和日期仅涉及银行和金融业,且雇主与其在劳工证上声称自2000年7月1日至2002年1月31日以及再次自2007年1月1日至2008年12月31日在 餐厅担任厨师的主张不一致。

我们在NOID中告知申请人上述矛盾信息。作为回应,申请人提供了受益人的声明,受益人确认其从事金融工作,并表示由于其发展烹饪技能的强烈愿望,他还重叠从事餐饮业工作。受益人声称其在劳工证所列的岗位上于下班后夜间和周六担任厨师,工作日从事银行业。申请人还提供了来自 和 餐厅所有者的新信函。每位餐厅所有者均表示受益人在劳工证所列日期期间的周中夜间和周六担任厨师。尽管受益人的声明和回应NOID提交的新雇佣信函讨论了不利信息,但它们并未解决矛盾证据。例如,两家餐厅均未包含工资单或其他记录受益人作为厨师受雇的文件,申请人也未包含受益人证据以证明其在白天担任 总监以及 财务顾问和执行合伙人之后夜间担任厨师。申请人必须通过独立的、客观的证据指出真相所在,以解决记录中的此类不一致。Matter of Ho, 19 I&N Dec. 582, 591-92 (BIA 1988)。在本案中,两封新雇佣信函不足以解决矛盾信息。

基于受益人就业历史方面未解决的矛盾,申请人未提交足够证据证明受益人在罗马拥有符合条件的厨师经验。因此,申请人的证据不足以证明受益人具备劳工证条款所要求的合格经验。

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Matter of P-F-R- Inc.

III. 结论

申请人未能证明其自优先日期起持续有能力支付所提供工资,或受益人具备劳工证所要求的最低经验。

命令:上诉被驳回。

引用为 Matter of P-F-R- Inc., ID# 0591792 (AAO Oct. 31, 2017)

原文:USCIS 非先例裁决 PDF(2017-10-31)

本页为 USCIS 公开的 AAO 非先例裁决译文,不是美杰华经手的案例,不构成法律意见;个案结果取决于各自证据。

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