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厨师 · EB-3 职业移民:上诉驳回(2017年9月20日)

类别 EB-3技术工人 · 领域 商业 · 结果 上诉驳回 · 讨论的标准 自优先日起持续支付拟付工资的能力、房产净值作为可用资金、整体财务状况的裁量考量、优先日认定
不成立 自优先日起持续支付拟付工资的能力、房产净值作为可用资金、整体财务状况的裁量考量

本文由美杰华咨询根据英文原文整理,以英文原文为准。

案情

上诉人是一家餐馆(独资经营),为受益人申请EB-3技术工人分类,职位为厨师,劳工证列明的拟付年薪为47,382.40美元。审理主任以记录未能证明上诉人自优先日起持续具备支付拟付工资的能力为由拒绝申请。

程序经过

内布拉斯加服务中心审理主任初次拒绝I-140申请;上诉人向AAO提出上诉,仅提交已在记录中的文件副本并主张其具备支付能力;本次为AAO对上诉的de novo审查,不涉及重开或复议。

争议标准

依8 C.F.R. § 204.5(g)(2),雇主须证明自优先日起持续具备支付劳工证所列拟付工资的能力,证据形式为年报、联邦税表或审计财务报表;独资经营者的调整后总收入、资产与个人负债一并计入,并须覆盖经营开支及自身与家属生活费用,可按整体财务状况裁量考量。

提交的证据

记录含独资经营者2011-2013年联邦税表(AGI分别为165,949、201,347、193,630美元)、列明年度生活开支156,340.92美元的说明信、房产估值约902,000美元与按揭606,989美元的对比材料、菜单,以及关于295,010美元信用额度的主张;缺少2014年至今的税表或审计财务报表,也无受益人受雇于上诉人的证据,且无已开立信用额度的证据。

AAO 认定

扣除生活开支后各年余额(2011年9,608、2012年45,006、2013年37,289美元)均低于拟付工资;房产估值与按揭差额不构成流动资产,信用额度亦非银行可强制执行义务,不予计入;营业额三年基本持平、无后续税表,未显示历史增长,菜单不足以证明行业声誉;2014年至今缺少规定形式的证据,故整体上未证明持续支付能力。

裁决结果

AAO驳回上诉,维持拒绝结论。

适用边界

本案为非先例决定,仅就独资餐馆雇主在特定记录下支付能力举证不足作出认定,不构成对其他申请的可预测规则;未讨论受益人资格、劳工证本身或职位要求等其他要素。

阅读提示

核对本案时需查看:劳工证所列优先日与拟付工资、2011-2013年税表及Schedule C、生活开支说明信的计算依据、房产估值与按揭文件、是否存在已开立的信用额度文件,以及2014年以后的年报、税表或审计财务报表。

下载英文原件下载中文译文

逐项证据与认定

自优先日起持续支付拟付工资的能力

证据:2011-2013年联邦税表AGI与156,340.92美元年度生活开支的差额;缺少2014年至今的税表、年报或审计财务报表;无受益人受雇记录

认定理由:扣除生活开支后各年余额均低于47,382.40美元拟付工资,且优先日之后期间缺少规定形式的证据,整体财务状况亦未显示增长或声誉等有利因素

原文位置:第 2 页第 6 段、第 2 页第 8 段、第 3 页第 2 段、第 3 页第 6 段、第 4 页第 2 段、第 4 页第 3 段

房产净值作为可用资金

证据:房产估值约902,000美元、按揭606,989美元及295,010美元信用额度的主张;无已开立信用额度的证据

认定理由:估值与按揭差额并非已开立的流动资产,信用额度是银行不可强制执行的承诺,不能计入可用资金

原文位置:第 3 页第 3 段、第 3 页第 4 段

整体财务状况的裁量考量

证据:餐馆2010年10月开业、2013年有12名员工;2011-2013年营业额约1,162,358、1,226,924、1,261,743美元;菜单;无后续税表

认定理由:营业额三年基本持平,未显示历史增长,菜单不足以证明行业声誉,亦无异常支出或损失,整体上仍不足以弥补支付能力缺口

原文位置:第 3 页第 5 段、第 3 页第 6 段、第 4 页第 3 段

优先日认定

证据:受益人此前由另一雇主提交的I-140所请求的2010年2月2日优先日;无上诉人为该雇主承继人的证据

认定理由:因先前申请由另一雇主提交且无承继关系证据,本案正确优先日为2012年1月4日

原文位置:第 2 页第 6 段、第 2 页第 9 段

中文全文

原文第 1 页

美国公民及移民服务局 行政上诉办公室 非先例决定

案由 W-K- 日期:2017年9月20日

对内布拉斯加服务中心决定的上诉

申请:表格 I-140,外籍劳工移民申请

申请人是一家餐厅,拟雇用受益人为厨师。申请人请求将受益人归类为第三优先移民类别下的技术工人。见《移民与国籍法》(本法)第203(b)(3)(A)(i)条,8 U.S.C. § 1153(b)(3)(A)(i)。该就业类移民类别允许美国雇主担保外国国民获得合法永久居民身份,以从事要求至少两年培训或经验的职位。

内布拉斯加服务中心审理主任否决了该申请。审理主任认定,记录未能按要求证明申请人自优先日期起至今具有持续支付所提供工资的能力。

在上诉中,申请人提交了已在记录中的文件副本,并主张其一直具备支付所提供工资的能力。

经重新审查,我们将驳回上诉。

一、法律

就业类移民通常遵循三步程序。首先,雇主从美国劳工部(DOL)获得批准的劳工证。1 见本法第212(a)(5)(A)(i)条,8 U.S.C. § 1182(a)(5)(A)(i)。通过批准劳工证,DOL证明没有足够的有能力、愿意、合格且可用的美国工人从事所提供职位,且雇用外国国民从事该职位不会对类似雇用的国内工人的工资和工作条件产生不利影响。见本法第212(a)(5)(A)(i)(I)-(II)条。其次,雇主向美国公民及移民服务局(USCIS)提交移民签证申请。见本法第204条,8 U.S.C. § 1154。第三,如果USCIS批准该申请,外国国民可以在美国境外申请移民签证,或者如果符合资格,在美国境内调整身份。见本法第245条,8 U.S.C. § 1255。

1 提交劳工证的日期称为“优先日期”。见 8 C.F.R. § 204.5(d)。申请人必须证明自优先日期起,申请的所有资格要求均已满足。

原文第 2 页

。

案由 W-K-

申请人必须证明其自优先日期起有能力向受益人支付劳工证上所述的所提供工资。8 C.F.R. § 204.5(g)(2)的规定相关部分如下:

潜在雇主支付工资的能力。任何由就业类移民提出或为其提出的、要求提供就业机会的申请,必须附有证据证明潜在美国雇主有能力支付所提供工资。申请人必须在优先日期确立时证明该能力,并持续至受益人获得合法永久居民身份。该能力的证据应为年度报告、联邦税表或经审计财务报表的副本。

二、分析

本申请的优先日期为2012年1月4日。2 如经认证的ETA表格9089(永久就业认证申请(劳工证))所述,厨师职位的所提供工资为每年47,382.40美元。劳工证未说明受益人截至2012年曾受雇于申请人,且记录中没有证据表明受益人在优先日期之后的年份中曾受雇于申请人。因此,申请人未基于支付给受益人的工资证明其有能力支付所提供工资。

申请人为独资经营,即一人以其个人身份经营的企业,Black's Law Dictionary 1398(第7版1999年)。与公司不同,独资经营不存在独立于个人所有者之外的实体。见 Matter of United Investment Group, 19 I&N Dec. 248, 250 (Comm'r 1984)。因此,独资经营者的调整后总收入、资产和个人负债也作为申请人支付能力的一部分予以考虑。独资经营者每年在其个人联邦税表(表格1040)上申报其业务的收入和支出。与业务相关的收入和支出在附表C上申报,并结转至税表第一页。独资经营者必须证明其能够覆盖现有业务支出,并能从调整后总收入或其他可用资金中支付所提供工资。此外,独资经营者必须证明其能够维持自身及其受抚养人的生活。见 Ubeda v. Palmer, 539 F. Supp. 647 (N.D. Ill. 1982), affd, 703 F.2d 571 (7th Cir. 1983)。

记录包括申请人独资经营者2011-2013年联邦所得税申报表副本。这些申报表显示其调整后总收入(AGI)2011年为165,949美元,2012年为201,347美元,2013年为193,630美元。在支持表格I-140提交的一封信中

2 申请人基于另一雇主代表受益人提交的另一份表格I-140(外籍劳工移民申请)请求更早的优先日期2010年2月2日。由于该较早申请由另一雇主提交,且没有证据表明申请人是该雇主的权益继承人,本申请的正确优先日期为2012年1月4日。

原文第 3 页

案由 W-K-

2012年提交的申请中,申请人列出的年度生活费用为156,340.92美元。从申请人2011-2013年的AGI中减去该数字,余额为2011年9,608美元、2012年45,006美元、2013年37,289美元。这些余额在三年中均低于所提供工资(2011年低33,864美元,2012年低2,776美元,2013年低10,093美元)。因此,基于其调整后总收入和年度生活费用,申请人未证明其自2012年1月4日优先日期起持续有能力支付全部所提供工资47,382.40美元。

在上诉中,申请人主张审理主任错误地认定其不动产不是可用于支付所提供工资的流动资产。具体而言,申请人声称其不动产(一栋单户住宅及地块)估计价值为902,000美元(基于据称可比房产的销售价格),抵押贷款为606,989美元(如月度抵押贷款对账单所记录),信用额度为295,010美元。虽然信用额度数字代表估计价值与未偿抵押贷款之间的差额,但记录中没有证据表明申请人已开立任何信用额度。因此,不能将房产价值与抵押贷款余额之间的差额归为流动资产。

即使申请人确实拥有基于其不动产净值的信用额度,我们也不会将其加入申请人的可用资金以计算其支付所提供工资的能力。“银行额度”或“信用额度”是银行在特定期间内向特定借款人提供贷款至特定最高限额的不可强制执行承诺。信用额度不是银行的合同或法律义务。见 John Downes and Jordan Elliot Goodman, Barron's Dictionary of Finance and Investment Terms 45(第5版1998年)。

申请人主张USCIS必须评估其整体财务状况以确定其是否有能力支付所提供工资,援引 Matter of Great Wall, 16 I&N Dec. 142 (Acting Reg'l Comm'r 1977)。我们同意。USCIS可自行决定考虑与申请人财务能力相关、超出申请人净收入和净流动资产的证据。USCIS可考虑以下因素:申请人经营业务的年数、其业务既定的历史增长、员工总数、是否发生任何异常业务支出或损失、申请人在其行业内的声誉、受益人是否替代前雇员或外包服务,或USCIS认为与申请人支付所提供工资能力相关的任何其他证据。见 Matter of Sonegawa, 12 I&N Dec. 612 (Reg'l Comm'r 1967)。

在本案中,申请人称其餐厅于2010年10月开业,截至2013年有12名员工。记录中的所得税申报表显示其业务总收入2011年为1,162,358美元,2012年为1,226,924美元,2013年为1,261,743美元。因此,餐厅运营前三个年份的总收入大致相同。申请人未提交后续年份的任何进一步税表。因此,记录未显示餐厅的历史增长模式。申请人提交了其菜单副本,但没有其在餐饮行业声誉的文件证据。没有证据或主张表明餐厅运营年份期间有异常支出或损失。

原文第 4 页

案由 W-K-

此外,如前所述,记录未包含所要求的证据,即申请人自2014年至今以年度报告、税表或经审计财务报表形式支付所提供工资的能力。见 8 C.F.R. § 204.5(g)(2)。

因此,根据整体情况,申请人未能证明其自优先日起至今持续有能力支付所提供职位的全部承诺工资。

III. 结论

我们将驳回上诉,因为申请人未能证明其自优先日起至今持续有能力支付承诺工资。

裁定:上诉被驳回。

引用为 Matter ofW-K-, ID# 583041 (AAO Sept. 20, 2017)

原文:USCIS 非先例裁决 PDF(2017-09-20)

本页为 USCIS 公开的 AAO 非先例裁决译文,不是美杰华经手的案例,不构成法律意见;个案结果取决于各自证据。

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